Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso do Ministério Público Federal, determinando-se o regular prosseguimento da ação penal em relação aos acusados, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI:

Cuida-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença que absolveu sumariamente Luis Fernando Verez Jaramillo e Maria Nathalie Yepes Solano com supedâneo nos artigos 397, c.c. o artigo 395, inciso III, ambos do Código de Processo Penal.

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra Luis Fernando Verez Jaramillo, Maria Nathalie Yepes Solano e Marciana Marzenta de Andrade, por infração ao artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90, in verbis:

De acordo com a peça acusatória, a Receita Federal autuou a empresa, indicando seus responsáveis e apurando um crédito tributário no valor de R$ 426.208,08. Houve a inscrição na Dívida Ativa em 16 de abril de 2009, como se depreende de fl.190, de forma que o crédito tributário se encontra constituído definitivamente.

A denúncia foi recebida em 09 de novembro de 2009 (fls.201/202), seguindo-se citação pessoal da acusada Marciana, e apresentação de resposta à acusação (fls.235/245).

Em 06 de julho de 2010, o feito originário (nº. 0008240-25.2009.403.6181) foi desmembrado em relação aos acusados Luis Fernando Verez Jaramillo e Maria Nathalie Yepes Solano, ante a necessidade de citação por carta rogatória, dando origem ao referido processo (fl.288).

Em 09 de agosto de 2010, o Juízo de 1ºgrau determinou a expedição de solicitação de Assistência Judiciária em Matéria Penal ao México objetivando a citação e intimação dos acusados Luis Fernando Verez Jaramillo e Maria Nathalie Yepes Solano para apresentarem resposta à acusação, decidindo, a teor do artigo 368 do Código de Processo Penal declarar suspenso o curso do prazo prescricional até o cumprimento da solicitação ( fl.291).

Posteriormente, o magistrado determinou fosse acostada aos autos cópia da sentença que proferiu nos autos originários (nº.0008240-25.2009.403.6181), na qual julgara absolvera a acusada Marciana Marzenta de Andrade, sob o fundamento de que a prova que alicerçou a acusação era ilícita porquanto obtida pela autoridade fazendária mediante quebra de sigilo bancário sem autorização judicial.

Instado, o órgão ministerial rechaçou a aventada ilicitude da prova.

Sobreveio sentença (fls.333/338) que pelos mesmos fundamentos que conduziram à improcedência da pretensão punitiva em relação à denunciada Marciana Marzenta de Andrade - ilicitude da prova - revogou a suspensão do processo e do curso da prescrição e julgou improcedente a ação penal para absolver sumariamente os acusados Luis Fernando Verez Jaramillo e Maria Nathalie Yepes Solano, com supedâneo nos artigos 397 c.c. 395, inciso III, ambos do Código de Processo Penal.

Inconformado, apela o Ministério Público Federal (fls.340/352), pugnando a reformada sentença recorrida, alegando, em síntese, que a prova colhida não se afigura ilícita.

Aduz que o artigo 145, §1º, da Constituição Federal é expresso quanto à possibilidade de o Fisco investigar o patrimônio dos contribuintes para exercer seu papel fiscalizatório.

Afirma que o legislador infraconstitucional outorgou a possibilidade de a autoridade fazendária obter diretamente informações de cunho bancário, como se extrai do artigo 6º da Lei Complementar nº. 105/01.

Alega que a requisição de informações feita pela Receita Federal às instituições bancárias se fundamentou nos poderes que lhe foram outorgados pela Leio Complementar nº. 105/01, ou seja, com estrita observância do princípio da legalidade.

Pede o provimento do apelo para o processamento da ação penal.

Contraminuta da defesa (fls.257/361) em prol de ser mantida a sentença recorrida.

Parecer da Procuradoria Regional da República no sentido de ser provido o recurso (fls.416/426).

É o relatório.

À revisão.

O Exmo. Desembargador Federal JOSÉ LUNARDELLI:

O Juízo de 1º grau absolveu sumariamente os acusados, com supedâneo nos artigos 397 c.c. 395, inciso III, do Código de Processo Penal, sob o fundamento de que a prova que alicerçou a acusação era ilícita porquanto obtida pela autoridade fazendária mediante quebra de sigilo bancário sem autorização judicial.

O artigo 8º da Lei nº. 8.021/90, estabelece que:

Por sua vez, o artigo 6º da Lei Complementar nº. 105/201 dispõe que:

Constatada incompatibilidade entre a movimentação financeira do contribuinte e as informações constantes de sua Declaração de Imposto de Renda, a autoridade fiscal deve instaurar o procedimento fiscal, de modo a apurar a existência de eventual crédito tributário.

Consoante o disposto no artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional, aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.

Desta feita, a Lei nº. 8.021/90 e a Lei Complementar nº.105/2001, por envergarem natureza procedimental ou formal, legitimam a atuação fiscalizatória e investigativa da Administração Tributária.

O sigilo bancário não é absoluto, mormente porque a proteção aos direitos individuais deve ceder diante do interesse público, observados os procedimentos fixados em lei.

Nessa esteira, não se vislumbra qualquer ilicitude na prova. A uma, porque a cláusula de reserva de jurisdição contida no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal cinge-se ao sigilo das comunicações telefônicas.

A duas, porquanto o alardeado direito à intimidade e à privacidade, como outrora consignado, não é absoluto, rendendo-se aos imperativos de ordem pública, estando a excepcionalidade demonstrada no caso, haja vista eventual crime de sonegação fiscal.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça atesta a validade das provas obtidas mediante quebra do sigilo bancário em procedimento administrativo instaurado pela Receita Federal com fundamento no art. 6º da Lei Complementar nº 105, de 10.01.01, de natureza procedimental e de aplicação retroativa para efeito de tornar lícita essa prova também em relação a fatos ocorridos anteriormente à sua vigência:

O Superior Tribunal de Justiça, em recente decisão proferida em 25 de novembro de 2009, relator Ministro Luiz Fux, nos autos do Recurso Especial nº.1.134.665-SP tido como representativo de controvérsia, nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil, assentou entendimento no sentido de que a Lei nº 8.021/90 e a Lei Complementar nº.105/01 autorizam a atuação fiscalizatória e investigativa da Administração Tributária, sem a intervenção do Poder Judiciário, para fins de constituição de créditos tributários não extintos, inclusive, aqueles referentes a fatos imponíveis anteriores à vigência da referida lei complementar:

Por tais razões, DOU PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público Federal, determinando o regular prosseguimento da ação penal em relação aos acusados.

É o voto.