Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Trata-se de apelação criminal interposta por ANTONIO CARLOS PAIVA contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 157, caput, do Código Penal.

O Ministério Público Federal denunciou Antonio Carlos Paiva como incurso nas penas do art. 157, § 2º, inciso V, do Código Penal expondo que, no dia 09 de agosto de 2004, o acusado, à época funcionário da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, adentrou à agência da empresa em Borebi/SP e surpreendeu Andréa Capelari Zuntini de Camargo, funcionária da referida agência, apontando-lhe uma arma de brinquedo, anunciando um assalto e ordenando que ela não olhasse para seu rosto, uma vez que ainda não havia vestido o capuz para escondê-lo. Em seguida, Antônio amarrou-a e fez com que ela mostrasse a localização do cofre, ao qual a funcionária não tinha acesso.

Na seqüência, o acusado aguardou a chegada do gerente da agência, Floriano Barbosa, que, após ser ameaçado, franqueou sua entrada ao cofre da empresa antes de também ser amarrado. Aberto o cofre, Antonio subtraiu seus pertences e deixou a agência, novamente sem capuz, momento em que Inácio Evandro Soares, outro funcionário da EBCT, ao entrar no local, foi rendido, amarrado e colocado em companhia dos demais pelo acusado, que em seguida empreendeu fuga.

Continuando, expôs a exordial que os funcionários daquela agência da EBCT, após a fuga de Antônio, conseguiram se soltar e Andréa, uma das vítimas, acionou a polícia, informando que o carro utilizado pelo acusado era um Volkswagen Gol amarelo, dos Correios.

Após realizarem uma busca, policiais encontraram Antônio nas imediações do Hospital Municipal de Agudos/SP e recuperaram o produto do roubo, consistente em R$ 5.916,04 (cinco mil, novecentos e dezesseis reais e quatro centavos) em dinheiro entre cédulas e moedas; 169 (cento e sessenta e nove) selos de vários valores; 73 (setenta e três) cartões telefônicos de diversos valores; 81 (oitenta e uma) unidades de títulos de capitalização; 2 (duas) folhas de cheques que somavam o valor de R$ 223,50 (duzentos e vinte e três reais e cinqüenta centavos) e 2 (duas) pistolas de plástico.

Levado pelos policiais ao local do fato, o acusado foi prontamente reconhecido pelas vítimas e admitiu a prática do delito, sendo preso.

Por fim, expôs a denúncia que Hermógenes Paixão da Silva, superior hierárquico do denunciado, prestou declarações informando que ele tinha como função a fiscalização das atividades das agências dos Correios da Diretoria Regional de São Paulo/Interior, mas que não estava prevista a fiscalização na agência de Borebi, esclarecendo que o acusado tinha conhecimento da movimentação naquela cidade e que, para se apossar do veículo usado no crime, colocou nome e matricula falsos no controle de saída dos carros. Afirmou ainda que, naquela data e hora, o acusado deveria estar viajando em um ônibus a caminho da unidade de Ribeirão Preto/SP, evidenciando o prévio planejamento do roubo.

A denúncia foi recebida em 27 de agosto de 2004 (fls. 74).

Após regular instrução, foi proferida a sentença de fls. 396/415, que condenou Antonio Carlos de Paiva à pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semi-aberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa no valor unitário de um salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no artigo 157, caput, do Código Penal. Decretou ainda, como pena acessória, a perda da função pública do réu.

A defesa apelou, requerendo (fls. 428/439):

1 . a absolvição do apelante por insuficiência de provas para a condenação, aduzindo que a sentença se utilizou de elementos frágeis, bem como por ter sido proferida por Magistrado que não presidiu o processo e que, talvez por isso, não tenha observado a complexidade dos fatos e o extremo zelo com que foram conduzidos os atos processuais, notadamente a ordem cronológica dos laudos psiquiátricos referentes ao apelante e a evolução de seu tratamento, dando conta de que não era, à época do crime, inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato;

2 . a fixação da pena no mínimo legal;

3 . a exclusão da agravante genérica da violação ao dever de ofício;

4 . o reconhecimento do crime na forma tentada, com a aplicação da causa de redução do artigo 14. II, do CP em dois terços;

5 . o reconhecimento da semi-imputabilidade do réu, com a aplicação da regra do parágrafo único do artigo 26 do CP, diminuindo-se a pena em mais dois terços;

6 . a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena ou a substituição por restritivas de direitos;

7 . a exclusão da pena acessória da perda de função pública.

Contrarrazões às fls. 442/455, pela manutenção da sentença.

A Procuradoria Regional da República, no parecer de fls. 459/465, opina seja negado provimento à apelação.

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Inicialmente, a alegação de que a sentença foi proferida por Magistrado que não presidiu o processo e, talvez por isso não tenha observado a complexidade das provas, da forma como foi posta, sugere que a defesa estaria alegando vício processual, consistente na violação ao princípio da identidade física do Juiz.

Contudo, tal princípio não vigorava à época da prolação da r. sentença recorrida, em 2007. Outrossim, apesar da Lei nº. 11.719/2008 ter acrescentado o parágrafo 2º no artigo 399 do Código de Processo Penal, o qual dispõe que o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença, trata-se de norma essencialmente processual, que não pode retroagir à data da prolação da sentença.

Nesse sentido:

Por outro lado, observa-se, pela leitura da sentença, que está devidamente fundamentada, tendo apreciado exaustivamente as questões de fato e de direito apresentadas pela acusação e pela defesa, analisando e valorando suficientemente os elementos de prova, inclusive os concernentes aos laudos periciais elaborados no decorrer do processo e a evolução do tratamento do réu e o prejuízo que a defesa afirma que poderia ter ocorrido seria de natureza intuitiva, e, sendo de tal índole, não há comprovação.

No mérito, ao contrário do alegado, as provas coligidas durante a instrução criminal demonstraram de maneira inequívoca a prática do roubo contra a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos praticado pelo réu Antonio Carlos Paiva.

MATERIALIDADE DELITIVA:

A ofensa ao duplo objeto material do crime de roubo (pessoa e coisa alheia móvel) vem consubstanciada na violência e grave ameaça exercidas mediante o uso de arma de brinquedo contra as vítimas no momento da subtração dos valores, fato comprovado no bojo do inquérito policial pelo auto de apreensão (fls. 18/20), que identificou os produtos do roubo encontrados em poder do acusado, as pistolas de plástico, o capuz e o veículo que utilizou para cometer o crime.

AUTORIA DELITUOSA:

É incontroversa, inicialmente diante da prisão do acusado logo após o crime, da confissão realizada em sede judicial, de seu reconhecimento imediato pelas vítimas e das declarações detalhadas das testemunhas de acusação (fls.163, 229/232 e 286), todas presenciais, que descreveram como se deu a abordagem dos funcionários , a subtração dos bens do cofre da agência, as ameaças proferidas, e a posterior prisão do réu.

Assim, comprovadas a autoria e materialidade delitivas, fica afastada qualquer dúvida acerca de eventual condenação temerária.

Passo à análise da dosimetria da pena, objeto das demais alegações contidas na apelação.

A pena- base não merece reparos, pois foi fixada no mínimo legal (quatro anos de reclusão), em atenção à ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Na segunda fase da fixação da pena, é de rigor a aplicação da agravante revista na alínea "g", do inciso II, do artigo 61 do Código Penal, tendo em vista que o réu, funcionário dos Correios que exercia a função de inspetor, ao praticar o crime violou dever de ofício, já que cabia a ele exatamente evitar desvios no patrimônio da empresa federal.

Nessa mesma fase, o MM. Juiz reconheceu a atenuante da confissão e, do cotejo entre a agravante e atenuante, acertadamente fez prevalecer a primeira em menor grau, por resultar dos motivos determinantes do crime, nos termos do que dispõe o artigo 67 do CP, elevando a pena para 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão, que tornou definitiva ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição.

DA ALEGAÇÃO DE CRIME TENTADO:

Não prospera a afirmação da defesa, no sentido de que deve ser aplicado ao caso o artigo 14, II e parágrafo único do Código Penal, para que seja reduzida a pena em dois terços, pelo fato de o crime não ter se consumado.

Existem quatro teorias a respeito do momento da consumação do crime de roubo: a teoria da "contrectatio" (para a qual a consumação se dá pelo simples contato entre o agente e a coisa alheia), a teoria da "apprehensio" ou "amotio" ( segundo a qual se consuma esse crime quando a coisa passa para o poder do agente), a teoria da "ablatio" ( que tem a consumação ocorrida quando a coisa, além de apreendida, é transportada- posse pacífica e segura- de um lugar para outro e a teoria da "illatio" ( que exige, para ocorrer a consumação, que a coisa seja levada ao local desejado pelo agente, para tê-la a salvo).

A Jurisprudência divergia sobre o assunto e, até meados de 1980, o STF adotava a Teoria da "ablatio", segundo a qual os requisitos para a consumação do roubo seriam: apreensão da coisa, afastamento da disponibilidade da vítima e posse tranqüila do objeto. Após, modificou-se o entendimento para se adotar a Teoria da "Apprehensio":

Contudo, o STJ ainda divergia nesse sentido, pois a Quinta Turma seguia o entendimento firmado pelo STF, ao passo que a Sexta Turma entendia conforme a teoria da "ablatio."

A partir de meados de 2003, ambas as Cortes passaram a adotar o mesmo entendimento, no sentido de que o roubo se consuma com a inversão da posse, pois, se nosso Código Penal não exige o requisito da tranqüilidade para a aquisição da posse, não cabe ao intérprete distinguir onde a lei não distingue. Assim sendo, consuma-se o roubo no momento em que o agente adquire a posse. O fato de o agente não ter tido a livre e pacífica disposição da coisa por um determinado tempo não deve obstar a consumação do crime, mas tão-somente ser levado em consideração quando da dosimetria da pena. Confira-se:

No caso, o crime se consumou no momento em que o réu se retirou dos Correios de posse do produto do roubo, pois naquele momento não havia qualquer espécie de perseguição, pouco importando que, após, tenha sido recuperado, não se havendo, pois, de falar em redução de pena pela tentativa.

DA ALEGAÇÃO DE SEMI-IMPUTABILIDADE:

Alega ainda a defesa que deve ser aplicada a regra posta no parágrafo único do artigo 26 do CP, a fim de que a pena seja reduzida em um terço.

Para tanto, sustenta que, da análise dos laudos médicos colacionados aos autos, o réu era, ao tempo da ação, semi-imputável. Isso porque sempre foi um profissional comprometido com as responsabilidades inerentes a seu cargo, e que a fragilidade psicológica que o acometeu foi deflagrada por um acidente sofrido por sua mulher e filhos. Afirma que os primeiros laudos psicológicos, após uma análise superficial, concluíram que o apelante é portador de psicose maníaco-depressiva e não tinha plena capacidade de entendimento e auto-determinação no momento do crime, ressaltando a importância e a necessidade de acompanhamento médico.

Por esses motivos, a defesa e a curadora do réu optaram pela continuidade do tratamento pelo perito nomeado pelo Juízo, após o que novos laudos foram realizados, demonstrando que o quadro clínico era mais grave do que o que fora inicialmente relatado, o que fez com que o réu requeresse e obtivesse aposentadoria por invalidez, tudo demonstrando que cometeu o crime em dissonância com sua formação moral, ética e religiosa, sem finalidade específica, devendo-se, pois, concluir pela semi-imputabilidade do réu.

Entretanto, tais alegações também não merecem prosperar, por não terem sido caracterizadas as situações previstas no artigo 26 do CP que, ao tratar da imputabilidade penal, assim dispõe:

No caso, foram produzidos quatro laudos psiquiátricos sobre a sintomalotogia do réu.

Os três primeiros se encontram nos autos do pedido de liberdade provisória (Nº 2004.61.08.007503-0) em apenso. O primeiro (fl. 64/65) foi elaborado por psicólogos, concluindo que o réu apresenta psicose maníaco-depressiva, tendo plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato, estando, porém, parcialmente capaz de determinar-se de acordo com esse entendimento.

O segundo foi realizado pelo médico psiquiatra Sérgio Yutaka Sato (fls. 121/123 daqueles autos), que concluiu:

Em resposta aos quesitos da defesa, o perito concluiu que, no momento da ação, o acusado era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

O terceiro laudo (fls. 124 daqueles autos) também foi elaborado por um médico psiquiatra, concluindo que o réu não apresentava sintomatologia produtiva de doença mental, sendo inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento.

Finalmente, há o laudo acostado às fls. 349/353 destes autos, elaborado pelo mesmo médio psiquiatra que realizara o segundo (Dr. Sérgio Sato), e que acompanhou o tratamento do réu. Esse laudo concluiu ser ele portador de transtorno bipolar do humor de ciclagem rápida (desordem afetiva em que ocorrem bruscas variações do humor com ou sem fatores externos, de períodos curtos), traços de personalidade com ansiedade generalizada (indivíduos muito ansiosos, por vezes compulsivos) e transtorno pós- traumático (pessoas que, após vivenciar evento estressante e muito desconfortável, não conseguem esquecer aquela situação).

Verifica-se, pois, que os laudos, além de não serem unânimes em suas conclusões, também não refletiram a realidade do momento da prática do crime, não se podendo concluir, apenas com base nos laudos, que o réu era, ao tempo da ação, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento a fim de que fosse isento de pena, como também que, em virtude das perturbações por saúde mental, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Ressalte-se ainda que o art. 182 do Código de Processo Penal, de acordo com o Princípio do Livre Convencimento, dispõe que o juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.

Nesse sentido:

Assim, tendo em vista as conclusões contraditórias dos laudos, e o fato de nenhuma das pessoas que tiveram contato com o réu no momento e no local dos fatos ter afirmado perceber qualquer tipo de perturbação mental ou ainda um comportamento anormal, agiu com acerto o MM. Juiz em analisar os demais elementos de prova, tais como as declarações do réu, das testemunhas, a conduta do agente, sua personalidade e as circunstâncias do crime, para concluir que o acusado, quando da prática do delito, tinha condição do caráter ilícito de sua conduta, bem como total condição de se determinar de acordo com esse entendimento.

Consoante afirmaram as testemunhas Dercio Garcia Carrasco e Marcus Vinicius Maranzatti, policiais militares (fls. 229/230), o réu não aparentava ter qualquer perturbação mental, estava calmo durante a abordagem e alegou que cometeu o crime porque precisava de dinheiro para cobrir um prejuízo econômico decorrente de um acidente de trânsito onde sua esposa nele se envolveu.

Perante a autoridade policial, o réu demonstrou possuir auto-controle, pois reservou-se o direito ao silêncio (fls. 13).

Em Juízo, foram estas as respostas do réu às perguntas feitas pelo Juiz (fls. 83/89):

Em que pesem as argumentações do réu, note-se, consoante já esclarecido, que ao ser preso, alegou que o motivo do crime era a necessidade de dinheiro para pagar despesas decorrentes do acidente com sua esposa e filhos. No interrogatório judicial afirmou que havia recursos para tanto, procurando fazer crer que não agiu a fim locupletar-se.

As demais provas dos autos demonstram que o réu não agiu de inopino, sem saber o que fazia conforme declarou, mas sim dolosamente, ao planejar o roubo previamente, pensando em todos os detalhes para sua consumação.

Nesse aspecto, merece ser integralmente transcrita a acurada análise realizada pelo MM. Juiz de 1º grau, exposta na fundamentação da sentença, e que o levou à certeza necessária para rejeitar a alegação de que o réu é semi-imputável (fls. 408/410):

Por esses motivos, mantenho a pena do réu em 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão e pagamento de dez dias-multa, no valor unitário fixado pela sentença.

REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA:

O MM. Juiz fixou o regime semi-aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade fixada para o réu, nos termos da alínea "b" do parágrafo 2º do art. 33 do CP.

A defesa requer a fixação da pena em regime inicial aberto, em função da necessidade de que o réu continue seu tratamento psiquiátrico, bem como pelo fato de ele não ter agido com dolo, com a real possibilidade de reintegração à sociedade.

O artigo 33, § 2º, letra "b", do Código Penal determina:

Da interpretação desses dispositivos, infere-se que a escolha do regime inicial para cumprimento da pena é uma faculdade concedida ao Juiz, que deverá decidir pelo mais adequado não apenas tendo em vista a quantidade da pena, mas também pela análise do caso concreto e as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal para a fixação da pena, bem como tendo em vista o objetivo da escolha do regime prisional, que é a reeducação do réu e a segurança da sociedade.

A respeito, confira-se os seguintes julgados:

Tendo em vista que a pena-base do réu foi fixada no mínimo legal diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, notadamente a primariedade do réu e tendo em vista a impossibilidade de considerá-lo como portador de personalidade voltada para a prática de crimes, não há motivos para a fixação de regime mais grave, de maneira que deverá ser alterado para o inicial aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS:

Descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante da vedação expressa no artigo 44 do CP, considerando a ausência de preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos, já que a pena é superior a quatro anos e o delito foi cometido mediante grave ameaça à pessoa.

PENA DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA:

Deve se mantida a pena de perda da função pública.

Dispõe o artigo 92 do CP:

E o artigo 327 do CP determina:

 Agiu com acerto o MM. Juiz ao decretar essa pena com base nos referidos dispositivos, pois trata-se de efeito extra penal específico, em virtude da condenação do réu, funcionário da EBCT, por tempo superior a quatro anos, tendo em vista a violação de dever para com a Administração Pública.

Assim, como foram preenchidas as determinações legais, é de rigor a aplicação da pena acessória.

Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação da defesa, apenas para alterar o regime inicial do cumprimento da pena do réu para o aberto, mantendo no mais a sentença nos termos em que foi proferida.

É o voto.