Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar, dar provimento à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e negar provimento à apelação da defesa, nos termos do relatório e voto do Desembargador Federal Relator, que fazem parte integrante do presente julgado.

Tratam-se de Apelações Criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pela Defensoria Pública da União, representante legal de TEÓFILO ABEL CACHI MATIAS, contra sentença condenatória proferida pelo Juízo Federal da 5ª Vara Criminal de São Paulo/SP (fls. 143/144), publicada em 29 de fevereiro 2012 (fls. 145), em ação penal destinada a apurar a prática do crime descrito no artigo 338 do Código Penal.

Narra a denúncia (fls. 54/56) que em data não identificada, TEÓFILO ABEL CACHI MATIAS reingressou clandestinamente em território nacional após ter sido expulso do país no ano de 2008, depois de ter cumprido penalidade imposta pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (processo nº 026.05.002716-1/00 - 1ª Vara Criminal de Bataguassu/MS).

Consta ainda que a constatação do reingresso clandestino no país deu-se em 29 de setembro de 2011, quando TEÓFILO foi apresentado à Polícia Federal para fins de cumprimento de alvará de soltura expedido pela 27ª Vara Criminal de São Paulo, nos autos do processo nº 050.11.031035-7. O referido alvará de soltura foi expedido por ter sido o acusado condenado por tráfico de drogas à pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão em regime aberto, substituída por prestação de serviços à comunidade. Após as consultas pertinentes, a Polícia Federal constatou que o acusado, que havia utilizado o nome falso de "Pedro Machicado Soliz" ao responder o processo criminal perante a 27ª Vara Criminal de São Paulo, era na verdade TEÓFILO ABEL CACHI MATIAS e havia sido expulso do território nacional anteriormente.

A denúncia foi recebida em 14 de novembro de 2011 (fls. 78 e v).

Após a regular instrução do feito, sobreveio a r. sentença que condenou TEÓFILO ABEL CACHI MATIAS ao cumprimento de 1 (um) ano de reclusão, a ser descontado em regime inicial fechado, como incurso no artigo 338 do Código Penal.

Inconformado, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL apresentou recurso de apelação (fls. 147/151) no qual requer o aumento da pena-base atentando-se às circunstâncias em que o crime foi praticado, à personalidade do réu voltada para práticas delitivas e ao motivo do seu retorno ao Brasil (traficar drogas).

Expedida a Guia de Recolhimento Provisória (fls. 155).

Nas razões recursais (fls. 162/180), a Defensoria Pública da União requer, preliminarmente, a declaração de nulidade da sentença diante dos seguintes argumentos: ilicitude da prisão em flagrante, eis que, tratando-se o crime previsto no artigo 338 do Código Penal de crime instantâneo, o apelante não se encontrava em estado de flagrância; e condução compulsória do apelante às dependências da Polícia Federal, após a expedição de alvará de soltura, para averiguação da regularidade de sua permanência no país, o que carece de amparo legal. No mérito, pleiteia a absolvição sob as seguintes justificativas: erro de proibição invencível, uma vez que o apelante não tinha a real consciência de que seu retorno ao território nacional poderia ser considerado crime; excludente de culpabilidade consistente no estado de necessidade exculpante; insuficiência probatória acerca do efetivo conhecimento pelo réu de que o seu retorno ao território brasileiro configurava crime. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da circunstância atenuante da confissão, a fim de fixar a pena-base abaixo do mínimo legal, não merecendo prevalecer a orientação contida na Súmula 231 do STJ por absoluta falta de base legal e falta de coerência; a redução da pena no patamar máximo previsto no artigo 21 do Código Penal; a fixação do regime prisional inicial aberto com a consequente concessão do direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões apresentadas pela defesa (fls. 181/188) e pela acusação (fls. 190/202).

A Procuradoria Regional da República, na pessoa da Dra. Elaine Cristina de Sá Proença, opinou pelo improvimento do recurso da defesa e pelo provimento do recurso manejado pela acusação (fls. 214/219).

É o relatório.

À revisão.

Passo ao exame dos recursos interpostos.

DA SUPOSTA NULIDADE DAS PROVAS

Conforme se depreende dos autos, TEÓFILO ("Pedro Machicado Soliz") foi condenado em 27 de setembro de 2011 por infração ao artigo 33 c.c artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06, à pena de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 136 (cento e trinta e seis) dias-multa, tendo a pena privativa de liberdade sido substituída por prestação de serviços à comunidade e pagamento de 10 (dez) dias-multa, concedido o direito de apelar em liberdade, tendo então sido determinada a expedição de alvará de soltura (fls. 12).

Por se tratar de preso estrangeiro, o Diretor Técnico da Penitenciária "CM PM Marcelo Pires da Silva", em Itaí/SP, em cumprimento da ordem emanada da Superintendência da Polícia Federal, apresentou "Pedro Machicado Soliz" à Delegacia de Polícia de Imigração em São Paulo a fim de que, antes da efetivação de sua libertação, houvesse a verificação acerca da existência de inquérito de expulsão em trâmite no país (fls. 11). Dessa forma, apurou-se que "Pedro Machicado Soliz" era na verdade TEÓFILO ABEL CACHI MATIAS, que já tinha sido processado, condenado e expulso do Brasil no ano de 2008 (fls. 18).

Pois bem. Não há que se cogitar de nulidade decorrente da condução compulsória do apelante às dependências da Polícia Federal, após a expedição de alvará de soltura, para averiguação da regularidade de sua permanência no país, eis que é perfeitamente razoável que a DELEMIG, a quem compete o controle migratório, tenha a cautela de verificar a situação do estrangeiro em território nacional, se ele tem condições de aqui permanecer, antes do cumprimento de alvará de soltura, tendo tal expediente se revelado eficaz e salutar uma vez que impediu a soltura do apelante, que se encontrava em situação irregular no país.

Além disso, devidamente verificada a ilicitude da permanência de TEÓFILO no Brasil e tratando-se o artigo 338 do Código Penal de crime permanente, conclui-se que a prisão se deu em razão de flagrante delito, não havendo que se cogitar de ilicitude da custódia.

Nesse sentido já se manifestou esta Egrégia Corte: HC 0001010-40.2012.4.03.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, j. 6/3/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/03/2012; CJ 0006545-81.2011.4.03.0000, PRIMEIRA SEÇÃO, Relator Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES, j. 7/4/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/04/2011; ACR 0011255-02.2009.4.03.6181, SEGUNDA TURMA, Relatora Juíza Federal Convocada ELIANA MARCELO, j. 31/8/2010, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/09/2010.

Preliminar rejeitada.

DO ALEGADO ERRO QUANTO À ILICITUDE DO FATO

A alegação de desconhecimento da proibição de retorno ao país não se sustenta.

TEÓFILO ABEL CACHI MATIAS foi expulso do país em 15 de maio de 2008, sendo que do respectivo termo (fls. 18), por ele assinado, consta expressamente a proibição de reingresso ao Brasil.

Além disso, o fato de o apelante reingressar no país munido de documento falso, ciente da inautenticidade e no declarado receio de ser identificado pelas autoridades brasileiras, demonstra inequívoco conhecimento da ilicitude de sua conduta.

O coeso lastro probatório contido nos autos demonstra que o apelante sabia que foi processado e condenado no Brasil por tráfico de drogas; tinha conhecimento de que foi escoltado para fora do território nacional pela Polícia Federal; detinha ciência de que não poderia valer-se de seu nome verdadeiro para reingressar no Brasil.

Conclui-se que o reingresso de TEÓFILO em data não identificada e sua permanência, desde então, em solo nacional, concretizaram-se de forma ilegal, em afronta à soberania nacional, estando presentes, assim, todos os elementos constantes do tipo penal incriminador descrito no artigo 338 do estatuto repressivo.

DO ESTADO DE NECESSIDADE EXCULPANTE

Devidamente demonstrada a autoria da conduta típica e antijurídica, à defesa compete fazer prova das excludentes de ilicitude ou de culpabilidade que venha a alegar.

Nesse passo, não há a menor demonstração da condição financeira adversa do apelante, alegada de forma genérica pela Defensoria Pública - apenas mencionou que TEÓFILO se encontrava em situação financeira difícil, necessitando de dinheiro para arcar com o sustento de sua família - como motivo "justificador" do ilegal reingresso à conta de "estado de necessidade" (ofensa ao artigo 156 do CPP).

TEÓFILO declarou em Juízo (fls. 137) que retornou ao Brasil em busca de emprego, sem, contudo, ter qualquer proposta de trabalho, tampouco local certo para abrigá-lo em São Paulo. Além disso, o apelante já padecia de condenação criminal em território brasileiro por tráfico de drogas, o que ensejou sua expulsão do país, sendo que ao reingressar ilicitamente no Brasil foi novamente condenado pelo transporte de cocaína em seu estômago, o que denota, sem sombra de dúvidas, que seu interesse em retornar ao Brasil estava relacionado à prática de tráfico de substância entorpecente, e não à busca de emprego.

DA DOSIMETRIA DA PENA

Em observância às circunstâncias judiciais contidas no artigo 59 do Código Penal, a pena-base foi fixada no mínimo legal: 1 (um) ano de reclusão.

A prática anterior do delito de tráfico de entorpecentes é de certo modo elementar do tipo, no caso concreto, eis que o acusado foi expulso do país justamente por ter praticado infração penal. Todavia, não se pode desprezar, à luz do artigo 59 do Código Penal, a posterior condenação irrecorrível por tráfico de drogas, o que revela personalidade voltada a práticas delitivas e maus antecedentes. Ademais, deve-se levar em conta a mais acentuada culpabilidade do agente que se mune de documentos falsos para reingressar no território nacional - de onde fora expulso - a fim de iludir as autoridades. Dessa forma, devidamente autorizado pela interposição de recurso ministerial, elevo a pena-base para 2 (dois) anos de reclusão.

Na segunda fase, incabível a incidência da circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso III, "d", do Código Penal, eis que a confissão traduziu-se em admissão da autoria impossível de ser negada, diante da prova inequívoca de que "Pedro Machicado Soliz" era na verdade TEÓFILO ABEL CACHI MATIAS, que já tinha sido processado, condenado e expulso do Brasil no ano de 2008.

Nesse sentido, a jurisprudência do STF vem repelindo o reconhecimento da atenuante nos casos de prisão em flagrante (HC 102002/RS, rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 22/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 09-12-2011 PUBLIC 12-12-2011; HC 101861/MS, rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 13/4/2011, DJe-085 DIVULG 06-05-2011 PUBLIC 09-05-2011; HC 108148/MS, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 7/6/2011, DJe-125 DIVULG 30-06-2011 PUBLIC 01-07-2011 de 1/7/2011).

Além disso, TEÓFILO agregou à confissão tese defensiva consistente na incomprovada excludente de culpabilidade relativa ao estado de necessidade exculpante.

Ora, é irreconhecível a confissão espontânea na conduta do agente que admite conduta criminosa incontrovertível, mas no mesmo ato aduz causa excludente do injusto da prática criminosa.

Contudo, vislumbra-se que a magistrada sentenciante reconheceu a confissão ao afirmar, após a fixação da pena-base no mínimo legal: "No ponto, tenho que a aplicação da Súmula 231 do STJ se coaduna com os princípios penais vigentes". Assim sendo, tendo em vista que referida questão não foi objeto de insurgência ministerial e, em observância ao artigo 617, in fine, do Código de Processo Penal, que veda a reformatio in pejus, reduzo a pena privativa de liberdade para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.

Na terceira e última etapa, inviável a pleiteada incidência da causa de diminuição da pena contida no artigo 21, parte final, do Código Penal (erro de proibição evitável), uma vez que conforme anteriormente discorrido, o boliviano TEÓFILO permaneceu em território nacional anteriormente a sua expulsão, tendo, inclusive, aqui cumprido pena imposta pelo cometimento de tráfico ilícito de drogas, não sendo crível que ele desconhecesse a proibição de regresso ao país, tampouco que ele não compreendesse o idioma nacional, até porque aqui reingressou ilicitamente valendo-se de documento falso, no declarado receio de ser identificado pelas autoridades brasileiras.

Dessa forma, a pena privativa de liberdade resta definitivamente fixada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão.

O regime prisional inicial fechado está de acordo com o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, sendo incabível a fixação de regime de cumprimento de pena menos severo. De fato. O apelante ostenta condenação anterior transitada em julgado por tráfico de entorpecentes, regressou ilegalmente no país e novamente perpetrou idêntico ilícito penal, demonstrando desrespeito às determinações judiciais e às leis brasileiras. Pelas mesmas razões, é inviável a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Pelos fundamentos acima expostos, rejeito a matéria preliminar, dou provimento à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e nego provimento à apelação da defesa.

É como voto.