Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do recurso e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR: Trata-se de Apelação Criminal interposta por MARCELIO SOUZA PEREIRA contra a r. sentença (fls. 262/268), proferida pela MM. Juíza Federal Substituta da 3ª Vara Federal de São Paulo - SP, que o condenou à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime semiaberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, pela prática do delito previsto no artigo 157, §2º, inciso II, do Código Penal.

Em razões de recurso (fls. 276/280), pugna pela absolvição, argumentando que inexistem provas nos autos a atribuir-lhe a autoria delitiva, subsidiariamente, pleiteia a redução da pena imposta, tendo em vista lhe serem favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, e o afastamento da causa de aumento decorrente do concurso de agentes, por inexistirem provas neste sentido.

Por fim, pede a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, a aplicação do sursis e da substituição por penas restritivas de direitos e, ainda, a isenção do pagamento de custas.

Contrarrazões às fls. 296/305.

A Procuradoria Regional da República, por sua ilustre representante, Dra. Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, opinou pelo desprovimento da apelação (fls. 309/314).

Concomitantemente à presente ação penal, tramitou perante a 30ª Vara Criminal em São Paulo os autos nº 05002007818-8, nos quais o réu foi condenado, pelos mesmos fatos descritos na inicial, à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Contudo, o processo que correu na Justiça Estadual foi declarado nulo, desde o recebimento da denúncia, por decisão proferida, em sede de habeas corpus, pela Sexta Turma do C. Superior Tribunal de Justiça (HC nº 39.200/SP -fls. 176/185 e apenso).

É o relatório.

À revisão.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR: MARCELIO SOUZA PEREIRA foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal.

Narra a denúncia que:

Passo à análise da matéria devolvida.

A materialidade do delito está demonstrada pelo Boletim de Ocorrência (fls. 14/15) e pela Cópia do Processo Administrativo nº 40103/2002 da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (fls. 07/31).

A autoria delitiva também é inconteste, não merecendo acolhimento a alegação de que não há nos autos provas suficientes de que o apelante praticou o delito.

MARCELIO SOUZA PEREIRA, em Juízo (fls. 149/151), negou a prática delituosa nos seguintes termos:

Todavia, os depoimentos prestados pelas testemunhas de acusação (fls. 203/204; 205/206 e 207/208), funcionários da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - EBCT e o policial que efetuou a prisão em flagrante, tanto na fase policial como em Juízo, são uniformes em afirmar que MARCELIO SOUZA PEREIRA, juntamente com outro indivíduo não identificado, simulando estarem armados, subtraíram do veículo da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos que fazia entrega no local, uma caixa contendo cartões telefônicos da empresa Telefônica.

Cumpre ressaltar, ainda, que as testemunhas Francisco José Miguel, motorista dos Correios, e Luiz Antônio da Conceição Oliveira, policial militar, em Juízo, portanto sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reconheceram e identificaram categoricamente a pessoa do apelante como um dos executores da infração penal (fls. 203/204 e 205/206).

Em relação ao testemunho de Elídio Faxina Sales, funcionário dos Correios, o magistrado sentenciante, acertadamente, registrou que à época dos fatos a referida testemunha "com a memória viva" reconheceu MARCELIO como um dos autores do delito, sendo aceitável que devido ao tempo decorrido, em Juízo, não tenha prontamente reconhecido o apelante.

Neste sentido, a Procuradoria Regional da República destaca que o depoimento de Elídio, à época do roubo (apenso), foi exatamente no mesmo sentido das demais testemunhas o que não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados.

Igualmente, verifico que os elementos de convicção carreados comprovam que o apelante não agiu sozinho. Restou demonstrado, ao contrário do que sustenta, que foram dois os indivíduos que simularam portar arma de fogo quando da abordagem dos funcionários dos Correios, com o intuito de intimidá-los visando obter êxito nas suas condutas.

Improcede, também, a tese da defesa de que o apelante é inocente, por não terem sido encontradas em seu poder a arma e a "res furtiva".

Primeiramente, ficou claro que o objeto subtraído foi levado pelo comparsa do réu que acabou fugindo, daí não ter sido encontrado em posse do apelante.

Além disso, no caso dos autos, o crime de roubo se configurou quando, mediante violência ou grave ameaça, caracterizada por simulação do uso de arma de fogo, houve a inversão da posse da "res", independentemente da posse pacífica.

Nesse sentido a jurisprudência:

Desta feita, restou demonstrado que o réu MARCELIO SOUZA PEREIRA, juntamente com um comparsa, livre e conscientemente, praticou o delito previsto no artigo 157, §2º, II, do Estatuto Repressivo, sendo de rigor a manutenção do decreto condenatório nos termos exarados pela MMª. Juíza a quo.

Passo ao exame da dosimetria da pena.

Por primeiro, não merece ser conhecido o pedido de aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois não se trata de regra aplicável ao delito em comento, mas sim ao delito de tráfico de drogas.

Prossigo.

O apelante pugna pela redução da pena. Todavia não lhe assiste razão.

A MMª Juíza a quo, ao fixar a pena-base, considerou como maus antecedentes a condenação registrada na certidão de fl. 192, apesar do decreto de extinção de punibilidade, contrariando a orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores de que as sentenças extintivas de punibilidade não podem ser consideradas como maus antecedentes.

Todavia, observo que a pena-base foi fixada no mínimo legal, em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a qual mantenho.

Ausentes as circunstâncias agravantes e atenuantes, na terceira fase, a magistrada de primeiro grau aplicou a causa de aumento referente ao concurso de pessoas (II do §2º do artigo 157) à razão de 1/3, o que fica mantido ante a comprovação de que MARCELIO SOUZA PEREIRA agiu com auxílio de outra pessoa, ainda que não identificada e não localizada (ACR 0000878-26.2006.4.03.6003, Rel. Desembargador Federal Johonsom Di Salvo. e-DJF3. 19/12/2008. p. 246)

Assim, a pena definitiva resultou em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e no pagamento de 13 (treze) dias-multa, o que não merece reparo.

Mantenho, ainda, o valor unitário do dia multa no mínimo legal, tal qual fixado na r. sentença.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, pleiteia o apelante a fixação do regime inicial aberto, tendo em vista já ter cumprido parte da pena imposta na ação penal anulada, que tratou dos mesmos fatos e tramitou perante a Justiça Estadual.

Embora MARCELIO SOUZA PEREIRA, conforme se vê dos documentos constantes do apenso, tenha cumprido mais de 1/3 (um terço) da pena que lhe foi imposta na esfera Estadual, sendo-lhe concedido o livramento condicional, tais fatos devem ser levados ao conhecimento do Juízo da Execução, assim como os pedidos referentes à detração penal e à progressão de regime, como bem registrou o Ministério Público Federal em parecer.

Desta feita, mantenho o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto, com fulcro no artigo 33, §2º, "b", do Código Penal.

Incabíveis a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como a suspensão condicional da pena, como pleiteia o apelante, em face do não preenchimento dos requisitos objetivos dos artigos 44 e 77, ambos do Código Penal.

Do mesmo modo, a isenção do pagamento de custas é matéria a ser examinada em sede de Execução Penal. Neste sentido:

Por estes fundamentos, conheço em parte do recurso e na parte conhecida, nego-lhe provimento.

É o voto.