Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, afastar a preliminar de nulidade, e, no mérito, negar provimento à apelação defensiva, e dar provimento ao recurso de apelação ministerial para afastar a aplicação de Lei nº 11.343/2006, especialmente no que tange à causa de diminuição prevista em seu artigo 33, § 4º. Fica, pois, a reprimenda privativa de liberdade fixada no total de: a) 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 93 (noventa e três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, para o acusado Roberto Sfeir Junior; b) 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 50 (cinqüenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, para o acusado Luís Felipe Gonçalves Ferreira; e de ofício, reduzo a reprimenda imposta aos corréus Roberto e Luís Felipe, respectivamente, para 13 (treze) e 6 (seis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, do delito previsto no artigo 289, §1º do CP, mantendo-se, no mais, a r. sentença "a quo", nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Tratam-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e pelos acusados Roberto Sfeir Júnior e Luis Felipe Gonçalves Ferreira, em face da r. sentença de fls. 875/887, proferida pelo MMº Juízo da 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Dourados/MS, que julgando parcialmente procedente a denúncia, condenou os corréus:

a) Roberto Sfeir Júnior como incurso nas penas dos artigos 12 c/c 18, I e III, da Lei nº 6.368/76 e artigo 289, §1º, do CP, em concurso formal impróprio, a 5 (cinco) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 47 (quarenta e sete) dias-multa;

b) Luís Felipe Gonçalves Ferreira como incurso nas penas dos artigos 12 c/c 18, I, da Lei nº 6.368/76 e artigo 289, §1º, CP, em concurso formal impróprio, a 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 27 (vinte e sete) dias-multa.

Segundo a denúncia, no dia 06 de março de 2004, por volta das 18 horas, ao trafegar pela estrada no sentido Ponta Porá - Maracaju, no Distrito de Vista Alegre, Município de Maracaju, a bordo do veículo Pick-up GM/Corsa, placa DCK-4095 (Indaiatuba-SP), os acusados foram surpreendidos por policiais militares, atuando em fiscalização de rotina, na posse de 39 (trinta e nove) bolotas de Haxixe, localizadas no console da porta do lado do carona, e, de 60 (sessenta) frascos de cloreto de etila, acondicionados no interior das portas, entre lataria e o forro.

Consta, ainda, na inicial acusatória que "em ato contínuo, em revista pessoal realizada nos acusados, foram encontradas, em poder do acusado LUIS FELIPE GONÇALVES FERREIRA, sob suas roupas, mais precisamente, dentro de sua cueca, 89 (oitenta e nove) cédulas falsificadas no valor de R$ 50,00 (cinqüenta reais), o que, no total, corresponde à importância de R$ 4.450,00 (quatro mil, quatrocentos e cinqüenta reais)".

E, por fim, narra a exordial acusatória que "ambos os acusados, perante a ilustre Autoridade Policial, confessaram a compra, na cidade de Pedro Juan Caballero, das mercadorias apreendidas".

O Parquet federal apresentou razões (fls.899/910), sustentando que é inadmissível a combinação de leis no tempo, tendo em vista que o crime de tráfico foi cometido na vigência da Lei nº 6.368/76, sendo que o magistrado de primeiro grau aplicou a causa de diminuição da pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Pleiteia, assim, a exclusão da incidência da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, requer que a aludida causa de diminuição da pena seja aplicada em no máximo de 1/3 (um terço).

Em razões de fls. 941/961, a defesa requer, em preliminar, a anulação da sentença sob o argumento de que a patrona dos acusados não foi devidamente intimada para acompanhar a perícia oficial, bem como ausência de intimação da causídica dos corréus acerca do resultado dos laudos periciais realizados. No mérito, sustenta que não houve a extraterritorialidade delitiva (art. 18, I, da Lei 6.368/76), uma vez que não foi comprovado o trânsito dos acusados no território paraguaio. Alega que o magistrado não considerou os bons antecedentes dos acusados na fixação da pena base do delito de moeda falsa. Aduz, ainda, a aplicabilidade do art. 19, parágrafo único, da Lei nº 6.368/76 ao caso em apreço tendo em vista que o apelante Roberto não possui capacidade de "se auto-determinar perante o vício compulsivo pelo uso de drogas". Afirma que houve prescrição retroativa em relação ao delito tipificado no art. 12, caput, c/c art. 18, I e III, da Lei nº 6.368/76. Aduz a desclassificação para o delito previsto no art. 16 da Lei nº 6.368/76 visto que os acusados são usuários de drogas.

A defesa apresentou contrarrazões às fls. 925/939, pugnando pelo desprovimento do recurso de apelação do MPF.

Contrarrazões ministeriais (fls. 988/998), pelo improvimento da apelação dos réus.

Em parecer de fls. 1001/1008, a Procuradoria Regional da República opinou pelo provimento da apelação ministerial e pelo desprovimento do recurso defensivo.

É o relatório.

À revisão.

Das preliminares

Preliminarmente, entendo que a r. sentença não é nula diante da ausência de intimação da advogada dos acusados para que acompanhasse a perícia.

Pois, conforme bem observado pelo magistrado de primeiro grau, a patrona dos acusados foi intimada da decisão que determinou a expedição de carta precatória para realização de exame pericial de dependência nos corréus, conforme fl. 676. Assim, caberia a defensora de verificar junto ao Juízo deprecado a data designada para o exame de dependência toxicológicos dos réus.

Portanto, é o entendimento da Súmula 273 do STJ, verbis:

Por outro lado, não merece prosperar a tese defensiva de que há nulidade na sentença sob o argumento de que a defensora não foi intimada do resultado dos sobreditos exames. Contudo, entendo que o magistrado de primeiro agiu corretamente ao afastar tal alegação sob os fundamentos pelo qual peço vênia para transcrever:

Ante todos esses fundamentos, afasto as preliminares de nulidade arguidas pela defesa.

Do delito de moeda falsa

A materialidade delitiva está efetivamente comprovada por meio do auto de apresentação e apreensão (fls. 15/16), bem como pelo laudo de exame documentoscópico (papel-moeda) (fls. 76/79).

De igual forma, a autoria restou devidamente comprovada.

Os acusados foram presos em flagrante delito. Em sede policial (fls. 10/12), eles relataram que adquiriram as cédulas falsas em Pedro Juan Caballero/ Paraguai, e de que as notas seriam repassadas no comércio.

Em juízo (fl. 488), o acusado Roberto admitiu o transporte das notas falsas.

O acusado Luís Felipe disse, em juízo (fl. 466), que "não é verdade que eu tenha comprado as cédulas, conforme diz a denúncia, eu não disse isto aos policiais".

Entretanto, tal depoimento foi rechaçado pelo testemunho de Carlos Marcelo Alexandre da Silva prestado em juízo, nos seguintes termos:

As testemunhas Carlos Marcelo Alexandre da Silva e Márcio Ramão Paes (fl. 8/10, 570/571 e 633) disseram, na fase policial e em juízo, que foram apreendidos junto com o acusado Luís, em revista pessoal, 89 (oitenta e nove) cédulas de R$ 50,00 (cinqüenta reais), sendo que as cédulas falsas foram adquiridas em Pedro Juan Caballero, no Paraguai. Eles afirmaram que os acusados pretendiam repassar as cédulas falsas no comércio da cidade de Campo Grande/MS. As testemunhas asseveraram que os réus disseram que era a segunda vez que traziam notas falsas do Paraguai.

Do delito de tráfico ilícito de entorpecentes

A materialidade delitiva restou efetivamente comprovada pelo auto de apresentação e apreensão (fls. 15/16), pelo laudo de exame em substância vegetal (haxixe) (fls. 73/75) e pelo laudo de exame em substância (cloreto de etila) (fls. 85/87), dando conta de tratar-se de haxixe e cloreto de etila as substâncias apreendidas na posse dos acusados.

A autoria, da mesma forma, é inconteste.

Com efeito, além de terem sido presos em flagrante delito na posse das drogas, os acusados Roberto Sfeir Junior e Luis Felipe Gonçalves Ferreira relataram de forma uníssona, em sede inquisitiva, que adquiriram frascos de lança-perfume e bolotas de haxixe de um "sujeito" na cidade paraguaia de Pedro Juan Caballero; sendo que pretendiam distribuir os frascos de lança-perfume aos amigos durante as festas da faculdade (fls. 10/11).

Em juízo (fls. 485/488), o corréu Roberto confirmou que trazia substâncias entorpecentes no interior do veículo que conduzia. No entanto, disse que a droga era para o seu consumo, sendo que o entorpecente foi adquirido na cidade de Ponta Porã. Disse, ainda, que era viciado.

Ao passo que, ao ser ouvido em juízo (fls. 465/466), o acusado Luís Felipe disse que os fatos narrados na denúncia são parcialmente verdadeiros e adquiriu as drogas na cidade de Ponta Porã. Acrescentou, ainda, ao seu depoimento que é dependente de entorpecentes.

Por sua vez, as testemunhas Carlos Marcelo Alexandre da Silva e Márcio Ramão Paes (fl. 8/10, 570/571 e 633) disseram, na fase policial e em juízo, que foram apreendidos junto com os acusados frascos de lança-perfume e "pedras" de haxixe, sendo que as drogas foram adquiridas em Pedro Juan Caballero, Paraguai. Eles afirmaram que os acusados pretendiam comercializar os entorpecentes na cidade de Campo Grande/MS.

Por essas razões, não há que se falar em desclassificação da conduta dos réus para crime de posse de droga para uso próprio (art. 16 da Lei nº 6.368/76), tendo em vista a grande quantidade de drogas apreendidas (39g de Haxixe e de 60 frascos de lança-perfume, 100 ml cada), bem como restou devidamente comprovado que as substâncias entorpecentes seriam comercializadas na cidade de Campo Grande/MS.

No tocante à extraterritorialidade delitiva (art. 18, I, da Lei 6.368/76), verifico que restou demonstrada a transnacionalidade do tráfico consoante os depoimentos das testemunhas acima mencionados.

Contudo, conforme bem aventado pelo parecer do DD. Procurador Regional da República, a transnacionalidade do delito ficou evidente diante das circunstâncias do fato, nos seguintes termos:

Quanto à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo único do art. 19 da Lei nº 6.368/76 ao acusado Roberto, entendo que não é possível a redução da reprimenda, tendo em vista a conclusão do perito no Laudo de Exame de Corpo de Delito (Sanidade Mental) de fls. 832/835. Confira-se:

Passo, pois, à análise da dosimetria das penas e das demais alegações das partes.

Da dosimetria das penas

a) Moeda falsa (art. 289, §1º, do CP)

Observadas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que os réus são primários e ostentam bons antecedentes (folhas de antecedentes de fls. 126/131 e certidões de fls. 248/253).

Não obstante, o magistrado de primeiro grau agiu corretamente ao elevar a pena base acima do mínimo legal, para os corréus, do delito em apreço, em razão do grande número de cédulas falsas apreendidas (89 notas de R$50,00), pois a conduta dos acusados é de grande potencial ofensivo à fé pública e à confiabilidade do meio circulante. Desse modo, mantenho a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão.

Para o acusado Roberto, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, assim como causas de aumento ou de diminuição de pena. Desse modo, torno definitiva aquela reprimenda.

No que tange à pena de multa, reduzo a reprimenda aplicada, de ofício.

Na primeira fase, o MM. Juiz a quo fixou a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa. Entretanto, por questão de simetria e proporcionalidade, a pena de multa deve corresponder ao mesmo patamar fixado na pena corporal. Tendo em vista que a pena privativa de liberdade foi fixada acima do mínimo legal, no patamar de 1/3 (um terço), a multa será fixada em 13 (treze) dias-multa, mantida o valor unitário fixado no decisum.

Para o acusado Luís Felipe, ausentes circunstâncias agravantes, sendo que foi corretamente reconhecida a atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal em razão da menoridade relativa do réu. Desse modo, deve ser mantida a reprimenda em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Não há causa de aumento de pena. No entanto, a redução de pena, no patamar de 1/3, prevista no parágrafo único do art. 26 do CP, foi corretamente aplicada, sendo que a reprimenda foi estabelecida em 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

No que tange à pena de multa, reduzo a reprimenda aplicada, de ofício.

Na primeira fase, o MM. Juiz a quo fixou a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa. Entretanto, por questão de simetria e proporcionalidade, a pena de multa deve corresponder ao mesmo patamar fixado na pena corporal. Tendo em vista que a pena privativa de liberdade foi fixada acima do mínimo legal, no patamar de 1/3 (um terço), a multa será fixada em 13 (treze) dias-multa.

Na segunda fase, a pena corporal foi fixada em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em razão da atenuante de menoridade. Assim, por força dos mesmos critérios, a pena de multa deverá ser fixada em 10 (dez) dias-multa, uma vez que a pena privativa de liberdade foi reduzida ao patamar de 1/6 (um sexto).

Na terceira fase, há causa de diminuição da pena em razão da semi-imputabilidade do réu, sendo que o magistrado reduziu a pena, no patamar de 1/3 (um terço), em 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. Desse modo, fixo a pena de multa em 06 (seis) dias-multa, mantida o valor unitário fixado no decisum.

b) Tráfico ilícito de entorpecentes (art. 12 c/c art. 18, I e III da Lei nº 6.368/76)

Por primeiro, afasto a condenação em razão de associação para o tráfico prevista no art. 18, inc.III, da Lei nº 6368/76, uma vez operada a abolitio criminis com o advento da Lei 11.343/06 que não a previu, aplicando-se o princípio constitucional da retroatividade da lei mais benéfica.

Veja-se o seguinte julgado do E. Supremo Tribunal Federal, de relatoria do e. Min. Cezar Peluso, RHC 83708, em 02/02/2010:

Por outro lado, considerando os reiterados precedentes de nossos Tribunais Superiores, no sentido de vedar a combinação de leis em seus aspectos mais benéficos, tenho que a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não há de ser reconhecida no caso presente.

Nesse sentido, trago os seguintes precedentes:

Assim, observadas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que os réus são primários e ostentam bons antecedentes (folhas de antecedentes de fls. 126/131 e certidões de fls. 248/253).

Inobstante, o magistrado de primeiro grau agiu corretamente ao elevar a pena base acima do mínimo legal, para os acusados, do delito em apreço, em razão da natureza e da quantidade de substância entorpecente apreendida na posse dos réus (39g de haxixe e 60 frascos de lança-perfume, 100ml cada um). Desse modo, mantenho a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa.

Para o acusado Roberto, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, já que a pena-base foi aplicada no piso. Na terceira fase, foi corretamente reconhecida a causa de aumento da internacionalidade, aumentando-se a pena em 1/3 (um terço), perfazendo em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa.

Para o acusado Luís Felipe, ausentes circunstâncias agravantes, sendo que foi corretamente reconhecida a atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal em razão da menoridade relativa do réu. Desse modo, deve ser mantida a reprimenda em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Na terceira fase, foi corretamente reconhecida a causa de aumento da internacionalidade, aumentando-se a pena em 1/3 (um terço), perfazendo em 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 66 (sessenta e seis) dias-multa.

E, por fim, a redução de pena, no patamar de 1/3, prevista no parágrafo único do art. 19 da Lei nº 6.368/76, foi corretamente aplicada, sendo que a reprimenda será mantida em 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 44 (quarenta e quatro) dias-multa.

Destarte, aplicado o concurso formal impróprio, a reprimenda privativa de liberdade, uma vez somada (art. 70, caput, 2ª parte), resta definitivamente aplicada em 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 93 (noventa e três) dias-multa (quatro anos de reclusão e treze dias-multa pela moeda falsa e cinco anos e quatro meses de reclusão e oitenta dias-multa pelo tráfico) para o acusado Roberto¸ ao passo que o somatório da pena fixada ao acusado Luís Felipe será de 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 50 (cinqüenta) dias-multa (dois anos, dois meses e vinte dias de reclusão e seis dias-multa pela moeda falsa e dois anos, onze meses e dezesseis dias de reclusão e quarenta e quatro dias-multa pelo tráfico).

O regime inicial fechado deve ser mantido tendo em vista que os apelantes apresentam circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 33, 3º, CP), conforme fundamentação supra.

Incabível a substituição da reprimenda corporal por penas alternativas, porquanto ausentes os pressupostos objetivos e subjetivos previstos no artigo 44 do Código Penal.

Considerando a pena ora aplicada ao acusado Luís Felipe (dois anos, dois meses e vinte dias de reclusão pela moeda falsa e dois anos, onze meses e dezesseis dias de reclusão pelo tráfico), seria o caso de reconhecer-se a prescrição retroativa.

Com efeito, referida reprimenda (dois anos, dois meses e vinte dias de reclusão pela moeda falsa e dois anos, onze meses e dezesseis dias de reclusão pelo tráfico), tem prazo prescricional de oito anos. Entretanto, na data do fato (06/03/2004), o acusado tinha 19 (dezenove) anos de idade conforme documentos de fls. 30 e 465.

Portanto, deve ser aplicada, in casu, a norma prevista no artigo 115, primeira parte, do Estatuto Repressivo (redução do prazo prescricional pela metade). Assim, o prazo prescricional de oito anos deve ser reduzido pela metade, à luz do previsto no artigo 115 do Código Penal (réu menor de 21 anos) perfazendo-se, pois, em quatro anos, nos termos do art. 110, § 1º, c. c. o art.109, V, do Código Penal. Desse modo, foi ultrapassado o lapso temporal entre a data do recebimento da denúncia, em 25/03/2004 (fl. 51) e a data da publicação da r. sentença condenatória, em 20/03/2009 (fl. 888).

Não obstante, desta decisão condenatória é cabível, ainda, ao menos em tese, recurso ministerial aos tribunais superiores, com possibilidade de majoração da pena ora aplicada, sendo possível, assim, a alteração do prazo prescricional.

Dessa forma, deixo de reconhecer a prescrição.

Ante todo o exposto, afasto as preliminares de nulidade, e, no mérito, nego provimento à apelação defensiva, e dou provimento ao recurso de apelação ministerial para afastar a aplicação de Lei nº 11.343/2006, especialmente no que tange à causa de diminuição prevista em seu artigo 33, § 4º. Fica, pois, a reprimenda privativa de liberdade fixada no total de: a) 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 93 (noventa e três) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, para o acusado Roberto Sfeir Junior; b) 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 6 (seis) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 50 (cinqüenta) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, para o acusado Luís Felipe Gonçalves Ferreira; e de ofício, reduzo a reprimenda imposta aos corréus Roberto e Luís Felipe, respectivamente, para 13 (treze) e 6 (seis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, do delito previsto no artigo 289, §1º do CP, mantendo-se, no mais, a r. sentença "a quo".

Deixo de decretar a extinção da punibilidade do acusado Luís Felipe pela ocorrência da prescrição, ante a ausência de trânsito em julgado para o Ministério Público Federal.

É como voto.