Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer em parte do recurso da defesa e, na parte conhecida, negar-lhe provimento; reduzir, de ofício, o número de dias-multa; e deferir o pedido de incineração da cocaína, oficiando-se de imediato à autoridade policial solicitante da medida, nos termos do relatório e voto do Desembargador Federal Relator, que fazem parte integrante do presente julgado.

Trata-se de Apelação Criminal interposta contra a r. sentença condenatória, publicada em 6 de outubro de 2009 (fls. 219), proferida em ação penal destinada a apurar a prática do crime descrito no artigo 33, caput c.c artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06.

A denúncia, recebida em 19 de agosto de 2009 (fls. 110/111), narra que no dia 26 de maio de 2009, aproximadamente às 18h00, nas dependências do Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos/SP, VENETA RUSIMOVA ANKOVA foi presa em flagrante delito quando tentava embarcar em vôo da companhia aérea Swiss, com escala na cidade de Zurique/Alemanha e destino final a Atenas/Grécia, transportando, em um fundo falso de sua mala, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros, no exterior, 1.070g (um mil e setenta gramas) - peso líquido - de cocaína, substância entorpecente que determina dependência física e/ou psíquica, sem autorização legal ou regulamentar.

Após a regular instrução do feito, sobreveio a r. sentença que julgou a ação penal procedente para condenar VENETA RUSIMOVA ANKOVA ao cumprimento de 7 (sete) anos de reclusão, a serem descontados em regime inicialmente fechado, e pagamento de 758 (setecentos e cinqüenta e oito) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput c.c artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06.

Foi expedida a Guia de Recolhimento Provisória (fls. 263/264).

Em sede de recurso de apelação (fls. 270/291v) a Defensoria Pública da União, representante legal de VENETA RUSIMOVA ANKOVA, requer:

- a fixação da pena-base no mínimo legal;

- a incidência da circunstância atenuante da confissão;

- a aplicação da causa de redução de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo de 2/3 (dois terços);

- a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos;

- a declaração parcial de inconstitucionalidade via incidental, com redução do texto do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, no que tange à vedação da conversão em penas restritivas de direitos.

- a viabilização do direito de recorrer em liberdade.

- a declaração parcial de inconstitucionalidade via incidental, com redução do texto do artigo 44 da Lei nº 11.343/06, no que tange a vedação da concessão da liberdade provisória, pois viola o princípio da presunção de inocência;

- que seja avaliado e computado o tempo de cárcere com enfoque na pena concretamente fixada, a fim de que seja fixado regime menos gravoso se ultrapassado pelo menos 2/5 (dois quintos) do tempo de cumprimento de pena privativa de liberdade.

Nas contrarrazões (fls. 294/323), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pugnou pela manutenção da r. sentença em sua íntegra.

A Procuradoria Regional da República, na pessoa da Dra. Mônica Nicida Garcia, opinou pelo improvimento do recurso de apelação interposto pela defesa de VENETA RUSIMOVA ANKOVA (fls. 326/330v).

É o relatório.

À revisão.

Na primeira fase, em observância às circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, e ao disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, em especial, à gravidade do delito perpetrado - equiparado a hediondo, à quantidade da droga apreendida (1.070g - peso líquido) e a forma de acondicionamento da mesma, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 6 (seis) anos de reclusão.

Observo, no entanto, que a forma de acondicionamento ardiloso da droga no caso concreto - em dois pacotes envoltos em embalagem plástica transparente, ocultados em um fundo falso da mala da ré, a fim de dificultar a fiscalização dos agentes federais - constitui elemento ínsito ao paradigma tipificado na lei penal pela qual a ré foi condenada (STJ, HC 164.550/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 31/05/2011, DJe 16/06/2011).

Por sua vez, referências sobre a gravidade do crime de tráfico de entorpecentes não constituem fundamentação idônea à majoração da pena-base (STJ, HC 136.080/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 01/03/2010).

Todavia, a quantidade (mais de um quilo) da nefasta droga apreendida (cocaína) - circunstâncias preponderantes - autorizam a manutenção da pena-base tal como fixada no édito condenatório, em 6 (seis) anos de reclusão.

Na segunda fase, incabível a incidência da circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso III, "d", do Código Penal, eis que a confissão traduziu-se em admissão da autoria impossível de ser negada, diante da prova inequívoca do transporte da droga pela ré, dentro de sua bagagem, nas dependências do Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos/SP.

Nesse sentido, a jurisprudência do STF vem repelindo o reconhecimento da atenuante nos casos de prisão em flagrante (HC 102002/RS, rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 22/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 09-12-2011 PUBLIC 12-12-2011; HC 101861/MS, rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 13/4/2011, DJe-085 DIVULG 06-05-2011 PUBLIC 09-05-2011; HC 108148/MS, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 7/6/2011, DJe-125 DIVULG 30-06-2011 PUBLIC 01-07-2011 de 1/7/2011).

Além disso, VENETA agregou à confissão tese defensiva consistente na incomprovada excludente de culpabilidade relativa ao estado de necessidade exculpante.

Ora, é irreconhecível a confissão espontânea na conduta do agente que admite conduta criminosa incontrovertível, mas no mesmo ato aduz causa excludente do injusto da prática criminosa.

Na terceira e última fase, entendo pela não incidência do benefício discorrido no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois a pessoa que se dispõe a efetuar o transporte de substância entorpecente para o exterior com as despesas custeadas e mediante promessa de recompensa evidentemente age animada pela affectio de pertencer a uma organização criminosa. Isso é certo, pois nenhum grupo de narcotraficantes arriscaria uma custosa operação de busca de cocaína entregando-a em mãos de pessoa neófita e deles desconhecida.

Com efeito, a apelante, de forma voluntária, contribuiu para a narcotraficância internacional, constituindo figura essencial ao sucesso da empreitada criminosa, eis que incumbida de receber do fornecedor a mala contendo a droga, transportá-la, devendo entregá-la ao destinatário na Grécia, representando, portanto, o imprescindível elo de ligação entre fornecedor e receptor, o que afasta, de plano, a incidência do benefício discorrido, cuja aplicação exige a prova extreme de dúvidas da concorrência dos quatro requisitos exigidos na norma.

Nesse sentido, a jurisprudência do STF vem reconhecendo a quantidade de droga e as circunstâncias em que cometido o narcotráfico para fins de afastamento do benefício do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06: HC 111954, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 10/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 26-04-2012 PUBLIC 27-04-2012; HC 107605, Relator(a):  Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 02-05-2012 PUBLIC 03-05-2012; HC 103118, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/03/2012, DJe-073 DIVULG 13-04-2012 PUBLIC 16-04-2012.

Ainda na terceira etapa, mantido o aumento de 1/6 (um sexto) decorrente da internacionalidade do tráfico, a pena resulta definitiva em 7 (sete) anos de reclusão, tal qual fixada em primeiro grau de jurisdição.

Em observância ao critério bifásico eleito no artigo 43 da Lei nº 11.343/06, reduzo, de ofício, o número de dias-multa para 700 (setecentos), mantido o valor unitário mínimo.

Ainda que tenha sido declarada pelo STF a inconstitucionalidade da Lei nº 11.343/06 na parte em que vedava a conversão em pena substitutiva, na singularidade do caso é incabível a incidência de pena alternativa em razão da quantidade de pena privativa de liberdade fixada, que excede o limite disposto no inciso I do artigo 44 do Código Penal.

Outrossim, é entendimento cediço que ao condenado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes é negado o direito de recorrer em liberdade, máxime se o agente respondeu preso a todo o processo em razão de prisão em flagrante - exatamente a hipótese sub judice - ou de prisão preventiva, não havendo de se cogitar em ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência, nos termos da Súmula nº 09 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido: STJ, HC 152.470/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 04/04/2011.

A matéria de inconstitucionalidade parcial do artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, no que tange à vedação da concessão da liberdade provisória, é inócua na singularidade do caso, vez que, como já mencionado, o réu não preenche as condições necessárias para pleitear o benefício.

A pleiteada avaliação e cômputo do tempo de cárcere com vistas à fixação de regime menos gravoso (progressão), constituem matéria afeta ao Juízo das Execuções e deve ser decidida a tempo e modo corretos (artigo 66, III, "b", da Lei nº 7.210/84), não sendo possível tratar do assunto em sede de apelação sob pena de supressão de instância. Pleito que ora não se conhece.

Finalmente, anoto que em 18 de julho de 2012 foi juntado o ofício nº 4835/2012 - IPL 0271/2009-4 - DEAIN/SR/SP (fls. 379), no qual o d. Delegado de Polícia Federal solicitou a imediata incineração/destruição da substância entorpecente apreendida nos autos. Reputo conveniente e oportuna a medida, considerando-se a nocividade da substância e o risco à saúde pública decorrente da mera existência dela (artigo 32, § 1º, da Lei nº 11.343/06), destacando-se que no presente recurso inexiste qualquer controvérsia acerca da materialidade do crime. Por isso, entendo pelo deferimento do pedido, oficiando-se desde logo.

Em face de todo o exposto, conheço em parte do recurso interposto pela defesa e, na parte conhecida, nego-lhe provimento; reduzo, de ofício, o número de dias-multa; e defiro o pedido de incineração da cocaína, oficiando-se de imediato à autoridade policial solicitante da medida.

É como voto.