Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e dar parcial provimento à apelação da defesa para reduzir a multa imposta ao causídico com base no artigo 265 do Código de Processo Penal a 10 (dez) salários mínimos e, por maioria, dar parcial provimento ao apelo ministerial para aumentar a pena-base em 1/6 (um sexto), resultando em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, fixando, por unanimidade, a Turma de ofício, o regime aberto e destinando a prestação pecuniária à União, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR: Trata-se de apelações criminais interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por JOSÉ MOACIR ALVES DE MEIRA, contra a r. sentença que o condenou, juntamente com Toshio Gyotoku, à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática do delito previsto no artigo 168-A c.c artigo 71, ambos do Código Penal.

Na sessão realizada em 23 de outubro de 2012, a Egrégia 1ª Turma proferiu a seguinte decisão: A Turma, por unânimidade, rejeitou a preliminar e deu parcial provimento à apelação da defesa para reduzir a multa imposta ao causídico com base no artigo 265 do Código de Processo Penal a 10 (dez) salários mínimos, e, por maioria, deu parcial provimento ao apelo ministerial para aumentar a pena-base em 1/6 (um sexto), resultando em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 dias-multa, nos termos do voto do Relator, acompanhado pelo voto do Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA, vencida a Desembargadora Federal VESNA KOLMAR que negava provimento à apelação do Ministério Público Federal mantendo a pena fixada na sentença e, prosseguindo, a Turma, por unanimidade, fixou, de ofício, o regime aberto e destinou a prestação pecuniária à União. Declarará voto a Des. Fed. VESNA KOLMAR. Lavrará acórdão o Relator.

Os autos vieram a este gabinete para declaração de voto.

Proferi voto, divergindo do E. relator, apenas, no sentido de negar provimento à apelação ministerial que pretendia o aumento da pena-base em razão da existência de circunstância judicial desfavorável ao réu, qual seja, as consequências do crime, representadas pela lesão aos cofres públicos no valor de R$ 133.692,60 (cento e trinta e três mil, seiscentos e noventa e dois reais e sessenta centavos), corrigido em 09/2007.

Com efeito, entendo que, in casu, o valor da lesão aos cofres públicos é insuficiente para justificar a majoração da pena-base, pelo que a mantenho no mínimo legal, tal qual fixado pelo magistrado sentenciante.

Ausentes agravantes e atenuantes, na terceira fase, fica mantida a razão de aumento decorrente da continuidade delitiva aplicada na r. sentença, em 1/6 (um sexto), à falta de recurso da acusação neste ponto, o que totaliza a pena definitiva em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11(onze) dias-multa.

No mais, acompanho o voto do Eminente Relator.

Por estes fundamentos, rejeito a preliminar, dou parcial provimento à apelação da defesa para reduzir a pena de multa imposta ao causídico, com fulcro no artigo 265 do Código de Processo Penal, para 10 (dez) salários mínimos, nego provimento ao recurso ministerial e, de ofício, fixo o regime inicial aberto e reverto a prestação pecuniária em favor da União.

É o voto.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e pelo réu JOSÉ MOACIR ALVES DE MEIRA em face da sentença que o condenou, juntamente com o corréu, Toshio Gyotoku como incursos no artigo 168-A, combinado com o artigo 71, ambos do Código Penal.

De acordo com a denúncia os réus, na qualidade de sócios-gerentes da empresa "INDÚSTRIA DE PISOS TATUÍ LTDA." deixaram de recolher, no prazo legal, contribuições destinadas à Previdência Social e que foram descontadas dos salários de seus empregados, referentes aos períodos de janeiro ao 13º salário de 2002. Os fatos originaram as Notificações Fiscais de Lançamento de Débito - NFLDs nº 35.580.167-1 e 35.580.169-8, cujos débitos totalizam a cifra, em 30/05/2003, de R$75.961,00 (setenta e cinco mil, novecentos e sessenta e um reais).

A denúncia foi recebida 22 de setembro de 2004 (fl.416).

Após regular instrução, sobreveio sentença (fls.879/884) que condenou os réus à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão em regime semi-aberto e 11 (onze) dias-multa no mínimo legal.

A pena foi substituída por prestação de serviços a entidade de assistência social e prestação pecuniária única de 30 (trinta) salários mínimos a entidade social cadastrada na Vara das Execuções Penais.

Em sede de agravo regimental interposto pela Procuradoria Regional da República (fls.1003/1009), determinou-se o desmembramento do feito em relação ao ora apelante José Moacir Alves de Meira para que fosse intimado da sentença condenatória (fl.1011).

Embargos de declaração do ora apelante e de seu defensor Rodrigo Gustavo Vieira (fls.1038/1050) rejeitados (fl.1052).

Em suas razões recursais (fls.891/893) postula o Ministério Público Federal o aumento da pena-base dos réus, com seus reflexos na pena definitiva.

Contrarrazões da defesa de José Moacir Alves de Meira às fls.983/988 no sentido de ser negado provimento à apelação do Parquet Federal.

Insurge-se também a defesa de JOSÉ MOACIR ALVES DE MEIRA (fls.1066/1086). Contra a decisão condenatória, defende a inépcia da denúncia por não estarem delineadas as atuações dos sócios; quanto ao mérito, pugna pela absolvição diante da ausência de prova da autoria e de demonstração da inversão da posse com a utilização das contribuições em proveito pessoal; ausência de dolo; inexigibilidade de conduta diversa diante das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa.

Postula, ainda, o afastamento da multa estipulada ao defensor, ante o desrespeito ao devido processo legal e por afronta aos preceitos constitucionais ou, subsidiariamente, a redução ao patamar mínimo.

Contrarrazões do Ministério Público Federal pela rejeição das preliminares argüidas e não provimento da apelação da defesa (fls.1119/1123).

Parecer da Procuradoria Regional da República (fls.1126/1145) pelo desprovimento do apelo defensivo.

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

I - O recurso da defesa prospera parcialmente.

1. Da inépcia da denúncia. Rejeito a preliminar de inépcia feita pela defesa ao argumento de que a peça inicial não individualizou as condutas nem estabeleceu um vínculo com o delito imputado

Com efeito, tratando-se de crime societário, como o do artigo 168-A do Código Penal, não se pode exigir que o órgão de acusação tenha, no momento de oferecimento da denúncia, condições de individualizar a conduta de cada corréu, eis que tal participação somente será delineada ao cabo da instrução criminal, sendo devidamente considerada na r. sentença apelada.

Bem por isso, a jurisprudência tem admitido, nos crimes societários, a mitigação dos requisitos da inicial acusatória, não se impondo a narração pormenorizada da conduta de cada um dos agentes. Nesse sentido:

Os fatos descritos na denúncia evidenciam a ocorrência de fato típico, qual seja, a apropriação das contribuições previdenciárias descontadas dos funcionários da empresa, nos períodos indicados, causando prejuízo ao INSS. A acusação encontra suporte probatório no procedimento administrativo fiscal encartado aos autos.

Descabe falar-se em responsabilidade penal objetiva, eis que os requisitos para que a denúncia seja recebida são a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, servindo o contrato social, no caso, para a satisfação deste último requisito.

Demonstrados indícios suficientes de autoria e da materialidade delitiva, não há que se falar em inépcia da denúncia, falta de justa causa ou em nulidade da ação penal, eis que a denúncia preencheu satisfatoriamente os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, contendo a exposição do fato criminoso, suas circunstâncias, a qualificação do agente e a classificação do crime.

Preliminar rejeitada.

2. Da materialidade do delito. Diversos documentos comprovam a materialidade delitiva: notificação fiscal de lançamento do débito, discriminativos do débito, relatório fiscal da infração, folhas de pagamento da empresa e representação fiscal para fins penais, todos constantes do procedimento fiscal que instrui os autos.

O crime tipificado no artigo 168-A do Código Penal é delito de natureza formal, que se consuma com o não repasse, à Previdência Social, das contribuições descontadas dos segurados empregados, não havendo necessidade de inversão da posse e utilização do montante em proveito pessoal pelo agente para sua configuração. Nesse sentido:

3. Da autoria. A autoria do delito restou plenamente comprovada nos autos.

Cópias do contrato social e suas respectivas alterações encontram-se acostadas às fls.57/72 e 619/626, onde se verifica que em 14 de junho de 2002 JOSÉ MOACIR ingressou no quadro societário, passando a administrar isoladamente a empresa, permanecendo o corréu Toshio na posição de sócio majoritário.

Em seu interrogatório em Juízo o acusado declara (fl.600):

A testemunha José Tarcísio Ferri (fl.768), contratado para prestar serviços à empresa na área financeira, declarou:

Tais fatos demonstram que JOSÉ MOACIR possuía amplos poderes como administrador, inclusive para efetuar o repasse das contribuições previdenciárias, não se eximindo, pois, da culpabilidade do delito em tela.

4. Do dolo. Verifico, também, o dolo na conduta do denunciado, consubstanciado na vontade livre e consciente no sentido de deixar de repassar as contribuições, o que se extrai de seu interrogatório, onde se constata que foram priorizados o pagamento de algumas dívidas, dentre elas o salário de empregados e a matéria-prima, em função dos alegados problemas enfrentados pela empresa (fl.600).

A conduta descrita no artigo 168-A, caput, do Código Penal é "deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional".

Pela dicção legal, trata-se crime omissivo próprio (omissivo puro), que se consuma com a mera transgressão da norma ("deixar de repassar/recolher"), independentemente do resultado da conduta do agente ou qualquer outro efeito distinto da omissão em si mesma (v.g., auferir proveito patrimonial pessoal). Não se exige o dolo específico, consistente na vontade livre e consciente de ter a coisa para si (animus rem sibi habendi)

Daí ser lícito concluir que o elemento subjetivo do tipo descrito no artigo 168-A do Código Penal é o dolo genérico, assim entendido a vontade livre e consciente de descontar contribuição previdenciária da folha de salário dos empregados e deixar de repassar os valores à Previdência Social.

Esse entendimento encontra amparo na jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal:

Portanto, perfeitamente caracterizado o elemento subjetivo na conduta do réu.

5. Da inexigibilidade de conduta diversa. Melhor sorte não assiste ao apelante ao alegar a inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da punibilidade em razão de dificuldades financeiras. Para que caracterizem a excludente, essas aperturas devem ser de tal ordem que coloquem em risco a própria existência do negócio, uma vez que apenas a impossibilidade financeira devidamente comprovada nos autos poderia justificar a omissão nos recolhimentos.

Contudo, a defesa não se desincumbiu do ônus de provar o quanto alegado, nos termos do artigo 156, primeira parte, do Código de Processo Penal.

Embora o réu tenha sustentado que a empresa enfrentava problemas financeiros, não foi trazida aos autos a documentação comprobatória de que as dificuldades financeiras vivenciadas pela empresa, à época, tenham sido diferentes daquelas comuns a qualquer atividade de risco de modo a caracterizar a inexigibilidade de conduta diversa.

Os documentos de fls.627/628 e 686/697 demonstram a existência de ações de cobrança e execuções fiscais ajuizadas contra a empresa, pedidos de concordata e falência. Contudo, não são suficientes para comprovar que não havia outro modo de continuar funcionando, devendo considerar-se, ainda, que constituem fato normal na atividade empresarial. Na verdade, comprovam a inadimplência, não a ausência de recursos para o pagamento dessas obrigações.

Saliente-se que sequer foi comprovado que o réu tenha disposto de patrimônio particular com o fim de aplicar recursos na recuperação da empresa, mas optou por reter reiteradamente os valores descontados do pagamento de seus empregados, ao invés de destiná-los à Previdência Social.

Acerca do tema bem fundamentou a sentença recorrida:

Na mesma linha é como vem entendendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Como é cediço o bem jurídico protegido é o patrimônio público, o patrimônio dos cidadãos que compõem o Sistema Previdenciário, não se admitindo o uso de dinheiro destinado ao custeio da Previdência Social como escusa para eventual dificuldade financeira do particular.

Comprovadas a materialidade e a autoria delitiva e ausente causa legal excludente de culpabilidade, a manutenção da condenação pela prática do crime descrito no artigo 168-A do Código Penal é de rigor.

6. Da multa prevista no artigo 265 do Código de Processo Penal. Irresigna-se a defesa quanto à multa imposta ao defensor em virtude do abandono do processo, alegando sua ilegalidade por desrespeito ao devido processo legal e afronta aos preceitos constitucionais.

Depreende-se dos autos que o causídico, Dr. Rodrigo Gustavo Vieira, no curso do processo nº 2004.61.10.004827-0, do qual o presente feito foi desmembrado, atuava sozinho na defesa de ambos os réus, até que Toshio Gyotoku outorgou procuração aos advogados Salmen Carlos Zauhy e Bruno Nunes de Medeiros (fls.831/832).

Todos os defensores foram regularmente intimados, por duas vezes, através da imprensa oficial (fls.841-verso e 843), para apresentarem alegações finais, quedando-se inertes.

Por fim, a peça foi apresentada por defensora dativa (fls.864/877).

A sentença guerreada condenou o advogado Rodrigo Gustavo Vieira, OAB/SP202.302-A à multa de 50 (cinqüenta) salários mínimos, nos termos do artigo 265, "caput" do Código de Processo Penal, por abandono do processo e por ter deixado indefeso seu cliente.

Não há que se falar em qualquer ilegalidade ou violação a preceito constitucional, eis que houve a regular intimação, por duas vezes, por meio da imprensa oficial, com o aviso de incidência nas sanções do artigo 265 do CPP.

O próprio defensor assente, nas razões de apelação, que, embora intimado pela imprensa oficial, não atentou para seu teor, tomando ciência apenas quando da intimação da sentença. Dessa forma, está patente sua desídia.

O pretenso vício na publicação da sentença foi sanado com o desmembramento do processo, possibilitando nos autos atuais o pleno exercício do direito de defesa.

De acordo com a redação trazida pela norma processual, o defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.

O abandono do processo, além de prejudicar a parte, causa considerável atraso na marcha processual.

Nesse sentido:

Em consonância com o decidido por esta Corte nos autos principais em relação aos demais defensores do corréu, observo que o quntum fixado, em 50 (cinqüenta) salários mínimos por abandono do processo, efetivamente revela-se exacerbado, vez que não consta dos autos elementos que permitam mensurar a capacidade financeira do patrono do réu.

Dessa forma, dou parcial provimento ao apelo da defesa para reduzir a pena de multa imposta ao defensor ao piso legal, resultando em 10 (dez) salários mínimos.

II - O apelo da acusação, aqui analisado exclusivamente no que concerne ao réu JOSÉ MOACIR ALVES DE MEIRA, já que em relação ao corréu Toshio Gyotoku foi apreciado em autos próprios, prospera parcialmente. Vejamos:

7. Da dosimetria. Apela o Ministério Público Federal a fim de que seja majorada a pena-base do réu em função das circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal serem desfavoráveis ao acusado, notadamente as conseqüências do crime.

Observo que nesse aspecto a apelação ministerial comporta provimento pois, de fato, as conseqüências deletérias do crime, lesando os cofres públicos em R$133.692,60 (duzentos e noventa mil, seiscentos e quatorze reais e vinte e um centavos), valor este corrigido em 09/2007 (fls.719/720), apontam para a reprovabilidade da conduta do réu e para a necessidade da majoração pleiteada.

Com tais considerações, fixo a pena-base 1/6 (um sexto) acima do piso, em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Considerando que as omissões no recolhimento das contribuições perduraram, ao total, por 08 (oito) meses, de junho ao 13º de 2002, e dada a ausência de recurso por parte da acusação nesta seara, mantenho o patamar (1/6) utilizado pela sentença recorrida em função da continuidade delitiva, prevista no artigo 71 do Código Penal, tornando definitiva a pena em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Tendo em vista o quantum da pena estipulada e ausentes motivos que justifiquem a manutenção de regime mais gravoso, de acordo com o disposto no artigo 33, §º, "c" do Código Penal, fixo, de ofício, o regime aberto para cumprimento da pena.

Mantenho o valor do dia-multa, bem como a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, pelo tempo da nova pena substituída e demais termos entabulados pela sentença recorrida, exceto quanto à prestação pecuniária, que destino, de ofício, à União, de acordo com o entendimento desta Turma.

Com tais considerações, rejeito a preliminar e dou parcial provimento à apelação da defesa para reduzir a multa imposta ao causídico com base no artigo 265 do Código de Processo Penal a 10 (dez) salários mínimos, e dou parcial provimento ao apelo ministerial para aumentar a pena-base em 1/6 (um sexto), resultando em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa, fixando, de ofício, o regime aberto e destinando a prestação pecuniária à União.

É o voto.