Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O MM. Magistrado a quo acentuou a prescindibilidade de tais documentos à defesa dos acusados, tendo em vista o acesso público às informações ali contidas, consistentes, em maior parte, de andamentos processuais de diversas ações em nome da empresa Taurus Eletro Móveis Ltda.

Como se vê, a defesa não estava impossibilitada de apresentar tais documentos, tendo em vista o disposto no art. 231 do Código de Processo Penal, apenas não restou justificado o tenha feito ao término da instrução processual. Esse é o sentido do art. 402 do Código de Processo Penal, segundo o qual, com o término da audiência, as partes poderão requerer diligências cuja necessidade ou conveniência se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.

Não houve, portanto, cerceamento de defesa.

Sonegação de contribuição previdenciária. Tipificação dos fatos anteriores a outubro de 2000. Art. 1º da Lei 8.137/90. A Lei n. 9.983/00, que instituiu o art. 337-A do Código Penal, entrou em vigor no dia 25 de outubro de 2000. Entretanto, antes da vigência dessa norma, a conduta de sonegar contribuição previdenciária encontrava-se tipificada no art. 1º da Lei n. 8.137/90, tendo em vista que contribuição previdenciária é espécie de tributo:

Do caso dos autos. Os acusados foram denunciados por terem suprimido/reduzido contribuições previdenciárias, mediante a omissão de informações nas GFIPS - Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social dos fatos geradores das contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações pagas relativas à cota patronal, ao Seguro Acidente do Trabalho - SAT e às contribuições sociais de interesse de categorias profissionais e econômicas, no prazo legal, nos períodos de julho de 2000 a abril de 2001.

As condutas delitivas perpetradas de julho a outubro de 2000 subsumem-se ao tipo do art. 1º, I, da Lei 8.137/90 e as praticadas de outubro de 2000 a abril de 2001, ao tipo do art. 337-A do Código Penal.

O Termo de Encerramento da Auditoria Fiscal - TEAF data de 20.12.04 (fls. 538/539).

Para melhor elucidação dos fatos, o Relatório Fiscal descreve o seguinte:

Constam dos autos extratos do saldo devedor em 05.07.06, atualizado com juros e multa, no montante de R$ 5.691.390,89 (cinco milhões, seiscentos e noventa e um mil e trezentos e noventa reais e oitenta e nove centavos) (fls. 545/546).

A Secretaria da Receita Previdenciária informou a inscrição do débito em dívida ativa (fl. 549).

Sobreveio aos autos a decisão proferida no Processo n. 515/01, de 26.04.01, que indeferiu o pedido de concordata e decretou a falência da Taurus Eletro Móveis Ltda. (fls. 1.005/1.007).

Autoria. Interrogado em Juízo, o acusado Shinsuke Kuba afirmou que, no período dos fatos, a Taurus Eletro Móveis Ltda. enfrentava dificuldades financeiras. Aduziu que essa situação teve início por volta de 1998 e culminou com o encerramento de parte das filiais. Disse que tinha a intenção de parcelar o débito e que deu prioridade ao pagamento de funcionários e fornecedores. Admitiu que era o único responsável pela administração da empresa, inclusive pela autorização de pagamento de tributos, alegando que o acusado Hideo Kuba não tomava decisões, somente constava do contrato social e assinava papéis elaborados em seu nome. Relatou que houve pedido de concordata e que a empresa foi lacrada. Adicionou que o patrimônio social era suficiente à liquidação dos débitos, sendo o ponto comercial o de maior valia, e que sofreu perda de patrimônio pessoal. Informou que atualmente é aposentado e trabalha fazendo "bicos", com corretagem de seguros e de imóveis. Disse que, em seu melhor momento, a empresa, constituída na década de 70, chegou a faturar cerca de $ 3.000.000,00 (três milhões) por loja, por ano, e que chegou a contar com 1.200 (mil e duzentos) funcionários, com salário de R$ 500,00 (quinhentos reais) a 600,00 (seiscentos reais) mensais. Esclareceu que o faturamento e a quantidade de funcionários foram reduzidos pela metade na época dos fatos. Acrescentou que, na época, morava em um apartamento de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) e tinha um Opala, sendo que seus bens pessoais eram todos adquiridos em nome da empresa (fls. 955/956 e mídia à fl. 957).

As provas colhidas no Processo n. 0006557-62.2006.403.6114, em que os acusados Shinsuke e Hideo Kuba estão sendo processados pela prática do delito do art. 168-A do Código Penal, na condição de administradores responsáveis pela Taurus Eletro Móveis Ltda., foram aproveitadas no presente feito, sendo dispensada nova oitiva das testemunhas José Luis da Silva, Florisvaldo Sampaio dos Santos e Vera Lúcia Yamaoka, bem como novo interrogatório de Hideo Kuba (fl. 955/955v.).

A testemunha José Luis da Silva, gerente de marketing da Taurus Eletro Móveis Ltda. de 1996 a 2000, disse que "a administração era feita por ambos os acusados" (fl. 1.282).

A testemunha Vera Lúcia Yamaoka declarou que trabalhava na Taurus Eletro Móveis Ltda. desde 1981 e, no período dos fatos, atuava no departamento fiscal, efetuando a escrituração de livros e preenchimento de guias. Disse que não trabalhava com débitos previdenciários, não se recordando do(s) responsável (eis) pela contabilidade de tais débitos. Afirmou que o sócio Hideo Kuba não participava ativamente da empresa. Relatou que a empresa enfrentou dificuldades financeiras e que, não obstante, os funcionários sempre foram pagos em dia. Não soube precisar o número de funcionários da empresa, que contava com muitas filiais. Aduziu que as decisões finais da sociedade competiam ao acusado Shinsuke Kuba, uma vez que o acusado Hideo Kuba encontrava-se ligado a outra empresa, do ramo de confecções, localizada no mesmo endereço. Afirmou que Hideo estava sempre nas dependências da Taurus Eletro Móveis Ltda. (mídia à fl. 1.283).

A testemunha Florisvaldo Sampaio dos Santos declarou que desde 1995 trabalhava em empresa que prestava serviços de contabilidade para a Taurus Eletro Móveis Ltda., especificamente na área de abertura e fechamento de filiais. Disse que não tinha contato com a administração da sociedade. Afirmou que o acusado Hideo Kuba não administrava a Taurus Eletro Móveis Ltda., mas outras empresas do ramo de confecções. Relatou que abriu cerca de 30 (trinta) filiais e fechou aproximadamente 15 (quinze), atribuindo tais encerramentos às dificuldades financeiras enfrentadas pela Taurus. Relatou que a empresa onde trabalhava recebia contatos da Taurus pela gerente Maria de Lourdes ou pelo acusado Shinsuke Kuba (mídia à fl. 1.283).

O acusado Hideo Kuba ratificou as declarações prestadas em interrogatório judicial, nos autos do Processo n. 0006557-62.2006.403.6114. Disse que estava afastado da administração da Taurus Eletro Móveis Ltda. há 15 (quinze) anos, quando foi decretada a falência da empresa, em razão de divergências ligadas à gestão exercida pelo acusado Shinsuke. Declarou que foi fiador em alguns negócios da Taurus e que acompanhava, de longe, as dificuldades financeiras que atravessava, uma vez que apenas ao acusado Shinsuke Kuba competia sua administração. Adicionou que as dificuldades financeiras decorriam, em parte, dos elevados juros cobrados nos negócios firmados pela Taurus, e, em parte, da expansão temerária da empresa. Alegou que suspeitava de desvio de mercadorias pelos funcionários. Informou que a Taurus contava com aproximadamente 100 (cem) lojas. Acrescentou que houve prejuízo do seu patrimônio pessoal, bem como o fechamento de outras empresas suas, do ramo de confecções, em razão da falência da Taurus. Nada soube explicar sobre a adesão da Taurus a algum plano de parcelamento do débito previdenciário. Afirmou que estava esporadicamente presente na Taurus. Afirmou plena ciência de sua responsabilidade pelos fatos por constar do contrato social da empresa (mídia à fl. 1.283).

O acusado Shinsuke Kuba confessou os fatos narrados na denúncia.

É certa também a participação do acusado Hideo Kuba. Embora o acusado Shinsuke tenha admitido a gestão exclusiva da Taurus Eletro Móveis Ltda., a circunstância de o acusado Hideo comparecer com certa regularidade à empresa para assinar papéis é suficiente à comprovação de sua responsabilidade pelos fatos.

Note-se que o próprio acusado Hideo, em interrogatório judicial, negou participação direta na administração da empresa, mas se declarou responsável pelos fatos, na condição de sócio.

Ademais, a testemunha José Luis da Silva afirmou que a administração da Taurus cabia aos 2 (dois) acusados.

Não os favorecem os argumentos defensivos quanto à presença de elementos culturais na conduta dos réus. Como ponderou o MM. Magistrado a quo, "muito embora sensível a alusão feita pela defesa de que os réus, por serem japoneses, são fiéis a uma cultura e tradição onde o mais novo submete-se às determinações do mais velho (...) estamos em uma civilização ocidental onde a lei não faz exclusão alguma de natureza cultural e os réus escolheram viver e trabalhar no Brasil há quase 30 anos, considerando que a empresa foi constituída em agosto de 1975 (fls. 554)." (fl. 1.286v.).

De acordo com a ficha cadastral da JUCESP, os acusados permaneceram sócios da Taurus Eletro Móveis Ltda. durante todo o período dos fatos (fls. 562/597).

Dificuldades financeiras. Improcedência. A mera existência de dificuldades financeiras, as quais, por vezes, perpassam todo o corpo social, não configura ipso facto causa supralegal de exclusão de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa quanto ao delito de não-repasse de contribuições previdenciárias. O acusado tem o ônus de provar que, concretamente, não havia alternativa ao não-repasse das contribuições:

Anote-se que a concordata favorece a empresa devedora quanto ao pagamento de seus credores, os quais, porém, não fazem jus a receber seus créditos mediante o desvio de recursos destinados à Previdência Social. Nesse sentido, a isolada circunstância de a empresa ter-se beneficiado com a concordata não oblitera a caracterização do delito:

Por sua vez, a falência nada mais é do que uma execução coletiva que se instaura em razão de uma crise de liqüidez ou desequilíbrio patrimonial. Embora ela usualmente ocorra num quadro de dificuldades financeiras, não exclui a culpabilidade do agente que se apropria das contribuições previdenciárias dos empregados, em especial no período anterior à quebra:

Do caso dos autos. A defesa pleiteia o reconhecimento da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de conduta diversa, representada pelas dificuldades financeiras enfrentadas pela Taurus Eletromóveis Ltda., à época dos fatos. Afirma que os depoimentos das testemunhas de defesa e as medidas adotadas pelos acusados, quanto à abertura e ao encerramento de filiais, fundamentam esse entendimento.

Não lhe assiste razão.

A testemunha Florisvaldo Sampaio dos Santos relatou que desde 1995 procedeu à abertura de aproximadamente 30 (trinta) filiais para a Taurus.

Infere-se da ficha cadastral da JUCESP que no ano de 2000, a empresa encerrou 34 (trinta e quatro) filiais. No entanto, os acusados não se abstiveram de abrir 2 (duas) filiais no mesmo ano, quando as contribuições previdenciárias não foram recolhidas, tampouco informadas na GFIP.

A abertura de filiais é incompatível com a situação de penúria financeira alegada pela defesa. Consta da ficha cadastral da JUCESP, a abertura de 134 (cento e trinta e quatro) filiais, do ano de 1996 em diante.

No presente caso, evidencia-se a expansão temerária da empresa, advinda da má administração dos 2 (dois) acusados, o que é corroborado pelas declarações do acusado Hideo Kuba.

A defesa quer fazer prevalecer alegações genéricas da crise financeira da Taurus. Não foram colacionadas aos autos as Declarações de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica e da Pessoa Física (dos acusados) relativas à época dos fatos, a demonstrar a ausência de distribuição de lucros aos sócios, o decréscimo patrimonial da empresa e o desfazimento de patrimônio pessoal dos apelantes para quitar as dívidas.

A prova da excludente da culpabilidade deve ser documental e robusta, inclusive com a realização de perícia nos livros contábeis, notas fiscais, registros de movimentação bancária e financeira, dentre outros documentos pertencentes à pessoa jurídica.

O Ilustre Procurador Regional da República manifestou-se nos seguintes termos:

Não restou demonstrado, portanto, que as contribuições previdenciárias descritas na NFLD n. 35.787.271-1 não foram repassadas à Previdência Social em virtude de dificuldades financeiras, o que impede o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa.

Sonegação de Contribuição Previdenciária. Dolo específico. Prescindibilidade. O elemento subjetivo do art. 337-A do Código Penal, embora crime material, dependendo para a sua consumação, da efetiva ocorrência do resultado, não necessita, para sua caracterização, da presença de dolo específico, ou seja, o dolo exigível, é, também o dolo genérico, como ocorre com o delito de apropriação indébita previdenciária prevista no art. 168-A do mesmo diploma legal.

O tipo não exige nenhum fim especial, bastando a conduta consistente em "suprimir ou reduzir". Portanto, assim como no delito previsto no art. 168-A, não é necessário o animus rem sibi habendi para sua caracterização:

A materialidade, a autoria delitiva e o dolo na prática da conduta prevista no art. 1º, I, da Lei n. 8.137 /90 estão plenamente demonstrados pelo conjunto probatório dos autos, de maneira que a manutenção do decreto condenatório é medida que se impõe.