Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de prescrição e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação criminal interposta por Oduvaldo Luiz Galego, em face da r. sentença de fls. 450/459, proferida pelo MMº Juízo Federal da 5ª Vara Criminal Federal de Guarulhos/SP, que, julgando procedente a denúncia, o condenou como incurso nas penas do artigo 171, § 3º, do Código Penal.

Oduvaldo Luiz Galego foi condenado às penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto e 26 (vinte e seis) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritiva de direitos, a saber:

1- Prestação pecuniária no valor de 50 (cinquenta) salários mínimos vigentes na data da sentença, ao INSS;

2- Prestação de serviços à comunidade, a ser cumprida em entidade a ser designada pelo Juízo da Execução, pelo prazo da pena privativa de liberdade estabelecida, sendo-lhe facultado o cumprimento em conformidade com o § 4º do art. 46 do Código Penal.

Em razões de fls. 505/509, a defesa requer, preliminarmente, a extinção da punibilidade do crime que foi imputado ao réu, pela prescrição da pretensão estatal, na modalidade retroativa, decorridos mais de dez anos do recebimento do benefício, uma vez tratar-se de crime de natureza instantânea.

No mérito, requer a absolvição do apelante, argumentando, em síntese, não haver provas suficientes para a condenação e não comprovação do dolo específico exigido para a caracterização da conduta.

Subsidiariamente, requer a redução ao patamar mínimo da pena pecuniária imposta em substituição, consistente em pagamento de 50 (cinquenta) salários mínimos, ao argumento de que o apelante exerce atividade de vendedor, com salário auferido que permite tão somente sua mantença e de sua família.

Contrarrazões ministeriais às fls. 514/517, pelo improvimento da apelação defensiva.

A Procuradoria Regional da República, em parecer de fls. 520/522, opinou pelo improvimento da apelação.

É o relatório.

Feito sujeito à revisão.

Consta da denúncia que Oduvaldo Luiz Galego, com auxílio de Paulo Antonio Marcondes (falecido - (fls. 39), em maio de 1998, induziu em erro o INSS, logrando, assim, receber o benefício previdenciário, obtendo para si vantagem econômica ilícita, em prejuízo do instituto. A manutenção do INSS em erro pelo acusado perdurou até maio de 2003, quando a fraude encetada foi descoberta e o benefício cessado.

No ano de 2002, grupo de trabalho da Previdência Social constatou que os vínculos trabalhistas que embasaram a concessão do benefício nº 42/117.272.901-5 divergiram dos dados constantes no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS). A divergência referia-se aos três últimos vínculos empregatícios do acusado, quais sejam: Indústria e Comércio Orma Ltda (entre 22/3/383 e 25/7/86; Metalúrgica Mac Mor Ind e Com. Ltda (entre 14/08/86 a 11/9/94 e Agropan Sociedade Agropecuária Ltda (entre 01/10/94 e 27/3/98). Não sendo confirmado o vínculo com a Agropan, também não seria confirmada a relação de salários de benefícios emitida por tal empresa, lançados todos no teto para efeito de cálculo da renda inicial da aposentadoria.

Diante da suspeita de fraude na concessão, foi iniciado procedimento administrativo que culminou na cessação do benefício, uma vez que os representantes legais das empresas Mac Mor e Agropan foram ouvidos (fls. 110 e 108/109 do apenso) e informaram que Oduvaldo nunca trabalhou em tais estabelecimentos. Frise-se que a empresa Mac Mor encerrou suas atividades entre os anos de 1978 e 1980, sendo que jamais teve qualquer empregado.

Constatada a fraude, foi elaborada Representação para Fins Penais, dando-se início ao inquérito. A denúncia aponta que, no curso do apuratório restaram comprovadas tanto a autoria como a materialidade delitiva. Essa última, pela confirmação feita pelos responsáveis das empresas supostamente empregadoras do réu, de que jamais trabalhou nas mesmas, tendo sido apurado que Oduvaldo recebeu ilicitamente a quantia de R$ 87.267,83 (oitenta e sete mil, duzentos e sessenta e sete reais e oitenta e três centavos), correspondente ao período de quase catorze anos indevidos.

Aponta também a inicial que a autoria restou inconteste, porquanto demonstrado que Oduvaldo conhecia o vício da documentação utilizada para o recebimento indevido do benefício.

Feita a necessária narrativa dos fatos, passo ao exame do recurso, iniciando pela matéria preliminar de prescrição alegada, prejudicial à análise do mérito recursal.

DA ALEGADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, NA MODALIDADE RETROATIVA

Oduvaldo foi condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ensejar o prazo prescricional de 08 (oito) anos, nos termos do art. 109, inc. IV, do Código Penal.

A consumação do crime de estelionato para esse réu conta-se com o recebimento da última parcela indevida do benefício, porquanto a natureza do delito por parte de quem recebe em parcelas sucessivas opera em efeitos permanentes, entendimento diverso daquele que providencia o benefício.

Consoante entendimento jurisprudencial, há distinção fática entre aquele que recebe indevidamente o benefício e aquele ou aqueles que propiciaram a sua percepção indevida. Para o primeiro, que recebeu as parcelas de pagamento, a consumação persiste até a cessação do pagamento, tratando-se de benefício de natureza permanente, incidindo o prazo prescricional naquela data (cessação), conforme dispõe o art. 111, inc. III, do Código Penal.

Contudo, o mesmo não ocorre em relação àquele agente que propicia o delito por parte de outrem. Para esses, o entendimento consolidado é o de que a conduta se materializa instantaneamente, com o requerimento do benefício, não obstante produzir efeitos permanentes no tocante ao beneficiário da indevida vantagem.

A respeito, veja-se o julgado do Egrégio Supremo Tribunal Federal:

"HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. BENEFICIÁRIO DAS PARCELAS INDEVIDAS. CRIME PERMANENTE. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. HIGIDEZ DA PRETENSÃO PUNITIVA. ORDEM INDEFERIDA.

1.Em tema de estelionato previdenciário, o Supremo Tribunal Federal tem uma jurisprudência firme quanto à natureza binária da infração. Isso porque é de se distinguir entre a situação fática daquele que comete uma falsidade para permitir que outrem obtenha a vantagem indevida, daquele que, em interesse próprio, recebe o benefício ilicitamente. No primeiro caso, a conduta, a despeito de produzir efeitos permanentes no tocante ao beneficiário da indevida vantagem, materializa, instantaneamente, os elementos do tipo penal. Já naquelas situações em que a conduta é cometida pelo próprio beneficiário e renovada mensalmente, o crime assume a natureza permanente, dado que, para além de o delito se protrair no tempo, o agente tem o poder de, a qualquer tempo, fazer cessar a ação delitiva. Precedentes.

2. No caso, o paciente, indevidamente, sacou os valores depositados na conta-corrente de sua falecida irmã no período de janeiro de 2000 a maio de 2005. É falar: em proveito próprio, ele cometeu a fraude contra a Administração Militar. Donde ressai a natureza permanente da infração, a atrair a incidência do inc. III do art. 111 do Código Penal.

3. Habeas Corpus indeferido".

( STF, 2ª Turma, HC 104880/RJ, rel. Ministro Ayres Britto, decisão unânime em 14/09/2010, DJE 200 - vol. 02420, pub. 22/10/2010).

A decisão encontrou acolhida no E. TRF1, a exemplo do seguinte julgado que bem se amolda ao caso dos autos:

"ESTELIONATO QUALIFICADO - FRAUDE CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL - ART. 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL - DELITO INSTANTÂNEO, DE EFEITOS PERMANENTES, PARA O TERCEIRO, QUE ATUOU NA CONSECUÇÃO DO DELITO - PRECEDENTES DO STF, DO STJ E DO TRF1ª REGIÃO - PENA IN CONCRETO - PRESCRIÇÃO RETROATIVA - ART. 110, §§ 1º E 2º, DO CÓDIGO PENAL, NA REDAÇÃO ANTERIOR À LEI 12.234, DE 05/05/2010 - CONFIGURAÇÃO.

I.Prática, pelo réu-apelante, do crime descrito no art. 171, § 3º, do Código Penal, consubstanciado no emprego de fraude, perante o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, para a concessão e obtenção indevida de aposentadoria por idade em favor da segurada, não denunciada.

II.Em relação ao crime de estelionato contra a Previdência Social (art. 171, § 3º, do C.P) firmou-se a jurisprudência no sentido de que o prazo prescricional, para o beneficiário (e somente para o beneficiário), é contado da data do último pagamento do benefício fraudulento auferido , quando cessou a ilegal percepção do benefício (cessação da permanência), nos termos do art. 111, III, do Código Penal.

III.O colendo STF tem feito distinção entre a natureza do delito de estelionato previdenciário, a partir de quem o pratica. Se o próprio segurado beneficiário for o autor do fato, a infração penal terá natureza permanente, com a possibilidade de o agente poder fazer cessar, a qualquer momento, a atividade delituosa, porque o estado de consumação persiste, pelo que o prazo prescricional flui a partir da cessação da permanência, a teor do art. 111, III, do Código Penal. Já para o servidor que concede o benefício ou para os agentes que atuaram, de alguma forma, na consecução do delito, sem terem auferido a vantagem obtida pelo beneficiário, o delito é instantâneo, de efeitos permanentes, consumando-se no instante do primeiro recebimento indevido do benefício, fluindo, a contar de então, o lapso prescricional, nos termos do art. 111, I, do Código Penal.

(HC 86.467-8/RS, rel. Min. Marco Aurélio, pleno do STF, unânime, DJU de 22/06/2007). Em igual sentido: STJ HC 115.634/PA, rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, unânime, DJE de 28/6/2010; TRF/1ª Região, ACR 1992.38.00.010765-2/MG, rel. Des. Fed. Tourinho Neto, 3ª Turma, unânime, e DJF1 de 7/12/2008).

IV. Em se tratando da chamada prescrição retroativa, a Lei 12.234, de 05/05/2010, alterou o § 1º do art. 110 do Código Penal, para inadmitir a prescrição retroativa com termo inicial em data anterior à da denúncia ou queixa depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido o seu recurso, além de revogar o § 2º do referido artigo 110 do Código Penal, que admitia a prescrição retroativa, em tal hipótese e nessa condição. Tais alterações, introduzidas pela referida Lei 12. 234, de 05/05/2010, ao Código Penal, por serem desfavoráveis ao réu - na medida em que excluíram a possibilidade de prescrição retroativa entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou da queixa, no caso de trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação ou depois de improvido o seu recurso - não podem retroagir, somente podendo ser aplicadas a fatos ocorridos a partir de 06/05/2010.

V. Assim, no que diz respeito ao réu-apelante - que se serviu do meio fraudulento para que terceiro obtivesse o benefício -, a prescrição da pretensão punitiva começa a correr da data em que o crime se consumou, com a concessão do benefício, em 04/11/93 (art. 111, I, do CP), pelo que, no caso, transitada em julgado a sentença para a acusação, a prescrição da pretensão punitiva, pela pena in concreto, já ocorreu, de forma retroativa, pois condenado ele a 4 (quatro) anos de reclusão, o lapso prescricional correspondente é oito anos (art. 109, IV, do CP). Assim, consumado o crime doa rt. 171, § 3º, do Código Penal em 4/11/1993 - crime instantâneo de efeitos permanentes - a prescrição da pretensão punitiva, pela pena in concreto, de forma retroativa, operou-se em 03/11/2001, tendo sido a denúncia recebida apenas em 04/07/2003.

VI. Punibilidade que se julga extinta, em razão da prescrição da pretensão punitiva estatal, pela pena in concreto, de forma retroativa, e, em consequência, prejudicada a apelação".

(TRF1 ACR 200336000113989, Des. Fed. Assusete Magalhães, 3ª Turma, DJF1 12/11/2010, pág. 208, unânime).

No caso dos autos, verifica-se que o prazo prescricional de 08 (oito) anos não transcorreu entre os marcos interruptivos do curso da prescrição (art. 117 do Código Penal), tampouco da publicação da sentença condenatória até a atual data.

Conforme entendimento acima, da data de maio de 2003, ao despacho de recebimento da denúncia que ocorreu em 17 de junho de 2005 (fls. 221) e da publicação da sentença em 30 de janeiro de 2009 (fls. 460), até a atual data, não houve transcurso do prazo de oito anos, razão pela qual é de ser afastada a prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena em concreto estabelecida na sentença condenatória.

DO EXAME DO MÉRITO DO RECURSO

A materialidade delitiva restou efetivamente comprovada por meio da robusta documentação acostada aos autos, dando conta de que o pedido de aposentadoria em nome de Oduvaldo realmente ocorreu, tendo o requerimento juntado às fls. 26/27 do apenso I sido feito de forma fraudulenta (com uso de documentos contrafeitos - fls. 28 e segs, do mesmo apenso.), o que levou à concessão indevida da aposentadoria por tempo de serviço (fls. 37).

Tais documentos, examinados pela autarquia, concluíram que o beneficiário não contava, na data do requerimento, com o tempo de serviço mínimo exigido para a concessão da aposentadoria (fls. 131/134 do apenso I).

A conclusão do INSS é, pois, a de que houve irregularidade do benefício.

A autoria está plenamente comprovada, em relação ao réu Oduvaldo.

Ao prestar declarações na repartição policial (fls. 37), Oduvaldo disse que não trabalhou na empresa Agropan Sociedade Agropecuária Ltda e que o requerimento do benefício foi intermediado por Paulo Antonio Marcondes, pessoa que veio a falecer antes de ter o acusado recebido o primeiro pagamento da aposentadoria, embora tenha ficado combinado que iria acertar os honorários com Paulo quando recebesse. Disse que não procurou o INSS para comunicar a inclusão indevida de um vínculo empregatício quando da concessão do benefício.

Com efeito, o relatório da Delegacia de Repressão a Crimes Previdenciários informa que os vínculos com as empresas Metalúrgica Mac Mor Ind. e Com. Ltda e Agropan Sociedade Agropecuária, em face de trabalhos investigativos, concluiu que os vínculos são fictícios.

No que diz com a empresa Mac Mor, disse o réu que trabalhou como vendedor externo, computados mais de oito anos de trabalho, todavia o período não constava da CNIS e o próprio beneficiário disse que não conhecia os proprietários do estabelecimento.

A corroborar o entendimento pela ficção do vínculo estão as declarações de Ariovaldo Palácios, um dos antigos proprietários da Mac Mor, que afirmou não ter se utilizado a empresa de vendedores externos ou autônomos, tendo em vista que o próprio Ariovaldo era responsável pela venda de todas as mercadorias produzidas pela metalúrgica, bem como que não figurava o nome de Oduvaldo no Livro Registro de Empregados.

O mesmo se dá com relação à empresa Agropan - inexistência de dados do CNIS e o depoimento do sócio remanescente da empresa, Armando da Silva Prado Netto - ao revelar que a empresa constituída nunca exerceu efetivamente atividade e nunca teve empregados, bem como que Oduvaldo não foi empregado da Agropan.

Ao ser inquirido em Juízo (fls. 265/266), o acusado disse que realmente não trabalhou na empresa Agropan, mas que imaginava já possuir o tempo de serviço necessário à aposentadoria, benefício que culminou sendo intermediado por Paulo.

De seu turno, as testemunhas Ariovaldo e Armando (fls.306 e 314) confirmaram a ausência de vínculo empregatício com as duas empresas citadas.

A testemunha Moyses Flores da Silva disse não se recordar do benefício em questão, mas que fez parte do grupo de trabalho do INSS para revisão de benefícios e que eram comuns vínculos falsos como empregador da empresa Agropan (fls. 402), confirmando ser sua a assinatura do relatório constante dos autos.

Conforme observado pelo MM. Juiz sentenciante "todo o quadro probatório conduz à certeza de que o acusado agiu com livre e espontânea vontade, tendo plena consciência da ilicitude da sua conduta, não logrando êxito em demonstrar qualquer excludente de ilicitude ou antijuridicidade".

Mantenho, pois, a r. sentença condenatória.

DA DOSIMETRIA DA PENA

A pena imposta a esse réu há de ser mantida.

A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto e 20 (vinte) dias-multa.

A pena teve por fundamento as circunstâncias desfavoráveis ao réu que manteve em erro a autarquia por cinco anos, sendo as consequências do crime funestas para os cofres públicos, desfalcando-os no montante de R$ 92.311,33 (noventa e dois mil, trezentos e onze reais e trinta e três centavos, valor atualizado apenas até 05/10/2005 (fls. 247).

Assim sendo, as circunstâncias ponderadas conforme dispõe o art. 59 do Código Penal não permitem a pena mínima, tendo se baseado a reprimenda em fundamentação idônea e pertinente ao caso, conforme preconiza a Constituição Federal.

A reprimenda sofreu a majoração de 1/3, presente a causa de aumento prevista no § 3º, do art. 171 do Código Penal, a totalizar 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 26 (vinte e seis) dias-multa, merecendo ser mantida.

DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E O PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA PECUNIÁRIA IMPOSTA

A pena pecuniária substitutiva foi estabelecida em 50 (cinquenta) salários mínimos vigentes na data da sentença (30 de janeiro de 2009) ao INSS. O valor de cada salário mínimo correspondia, à época, a R$415,00 (quatrocentos e quinze) reais, totalizando R$ 20.750,00(vinte mil, setecentos e cinquenta) reais.

Entendo não merecer reparo o montante estabelecido, considerando-se as circunstâncias do fato, a extensão do prejuízo suportado pela vítima e por todos aqueles que necessitam da Previdência Social, estando conforme ao crime perpetrado, atingindo os seus fins, de reprovação e prevenção, em face do disposto no art. 59 do mesmo diploma legal, podendo o valor ser objeto de pedido de parcelamento a ser avaliado no Juízo das Execuções, se comprovado não ter ele condições financeiras para arcar com o débito em uma única vez.

Ante tais fundamentos, afasto a preliminar de prescrição arguida e, no mérito, nego provimento ao recurso.

É como voto.