Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA:

Trata-se de apelação interposta pela Defesa contra sentença que condenou MARIA ELIDIA TEIXEIRA DA SILVA à pena de 2 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 19 dias-multa, como incursa no artigo 171, § 3º, c.c. o artigo 71, ambos do Código Penal.

O feito foi levado a julgamento na sessão de 23/10/2012.

Em seu voto, a E. Relatora Desembargadora Federal Vesna Kolmar José Lunardelli negou provimento à apelação da defesa, no que acompanhada pelo voto do E. Desembargador Federal José Lunardelli.

Com a devida vênia, ousei divergir da douta maioria, para dar parcial provimento à apelação para afastar a continuidade delitiva e fixar a pena em 01 ano e quatro meses de reclusão e 13 dias-multa.

Passo a expor as razões da divergência.

No caso dos autos, a ré foi acusada e condenada e condenada por ter recebido benefício indevidamente. Como consta da denúncia:

A r.sentença apelada considerou ocorrente o crime continuado, nos seguintes termos:

Contudo, observo que o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que o crime de estelionato previdenciário, para aquele que recebe o benefício obtido fraudulentamente, tem natureza de crime permanente, tando que considera-se que o prazo prescricional inicia-se a partir da cessação do recebimento do benefício indevido:

Em outras palavras, o crime de estelionato contra a Previdência Social, cometido pelo próprio beneficiário, cuja vantagem é obtida ao longo do tempo, mediante o recebimento de várias prestações do benefício, caracteriza-se como delito único, de caráter permanente. E, assim sendo, não há que se falar em crime continuado, que pressupõe a prática de dois ou mais crimes, em condições semelhantes.

No sentido do afastamento da continuidade delitiva no crime de estelionato contra a Previdência Social, por ser delito de natureza permanente, aponto precedente deste Tribunal:

Pelo exposto, pelo meu voto dou parcial provimento à apelação para afastar a continuidade delitiva e fixar a pena em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, mantida, no mais a r. sentença.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR: Trata-se de Apelação Criminal interposta por MARIA ELIDIA TEIXEIRA DA SILVA contra a r. sentença (fls. 198/211) proferida pelo MM. Juiz da 4ª Vara Federal de Ribeirão Preto, que julgou a ação procedente para condená-la à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, e 19 (dezenove) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, como incursos nas sanções do delito previsto no artigo 171, § 3º, c.c. o artigo 71, ambos do Código Penal.

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a serem definidas pelo Juízo de Execução, à razão de uma hora de trabalho por dia de condenação, nos termos do artigo 46 do Código Penal, e ainda em prestação pecuniária de doação de cesta básica mensal no valor de R$ 150,00 (cento e cinqüenta reais) a entidade assistencial a cargo do Juízo de Execução, pelo tempo equivalente à duração da pena privativa de liberdade substituída, ex vi do artigo 45, § 1º, do referido diploma normativo.

Em razões de apelação (fls. 229/235), Maria Elidia Teixeira da Silva pleiteia sua absolvição, alegando, em síntese, ter incorrido em erro de tipo ou ainda ter agido sob a descriminante putativa de exercício regular de direito putativo, uma vez que julgava ser a titular dos benefícios previdenciários destinados à sua genitora, mesmo após o falecimento desta.

Subsidiariamente, postula a substituição da pena de prestação pecuniária imposta, tendo em vista sua situação econômica deficitária.

Em contrarrazões, o Ministério Público Federal (fls. 237/239), pugnou pela manutenção do decreto condenatório.

A Procuradoria Regional da República (fls. 241/247), por sua ilustre representante, Dra. Mônica Nicida Garcia, opinou pelo desprovimento do recurso apelatório.

É o relatório.

À revisão.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR: MARIA ELIDIA TEIXEIRA DA SILVA foi denunciada como incursa nas penas do artigo 171, § 3º, c.c artigo 71, ambos do Código Penal, por ter obtido, de forma fraudulenta e reiterada, benefício previdenciário a que não tinha direito.

Consta da denúncia que:

Passo à análise do mérito.

Da análise dos autos, verifico que a materialidade do delito restou amplamente demonstrada, conforme se infere das planilhas onde constam os valores pagos à acusada após o falecimento de sua mãe (fls. 54/55 e 66/67), bem como de suas declarações de fls. 42/43 e ainda do ofício de cobrança encaminhado pelo INSS (fls. 81/83) que conclui pela prática de fraude contra a seguridade social, cujo trecho transcrevo, por oportuno:

Também induvidosa revela-se a autoria.

Em sede de interrogatório judicial, realizado via gravação de áudio em CD-ROM (fl. 185), a ré afirmou ter recebido os benefícios previdenciários "aposentadoria por invalidez" e "pensão por morte", cuja titularidade original cabia à sua genitora, mediante retiradas feitas por meio de cartão magnético em seu nome (fl. 44), realizadas entre 13/05/2001 a 31/05/2006.

Conforme relatado na r. sentença, a ora apelante, ao realizar o recadastramento dos aludidos benefícios previdenciários, apresentava-se como procuradora de sua já falecida mãe, aproveitando-se da falta de comunicação do óbito pelo cartório de registro civil ao INSS. Confira-se:

Ademais, a ora apelante solicitou auxílio jurídico à Universidade de Ribeirão Preto - UNAERP - com o fim de representar sua mãe perante o INSS, para posteriormente obter a curatela de seus bens e direitos, nos termos do Compromisso de Curador Provisório de fl. 13, fato que corrobora tratar-se de pessoa suficientemente esclarecida quanto à necessidade de comunicar o falecimento de sua mãe à autarquia previdenciária.

O documento de fl. 38, destinado ao recadastramento de beneficiários do INSS e pelo qual se constata a condição de procuradora, foi firmado duas vezes pela acusada em 16/06/2006, vale dizer, mais de cinco anos após o falecimento de sua genitora, em 28/05/2001, restando evidenciada a má-fé com que agiu na ocasião.

Nesse sentido, manifestou-se a Procuradoria Regional da República, in verbis (fls. 241/247):

Resta superada, assim, a alegação da ora apelante no que se refere à caracterização de erro de tipo ou ainda de exercício regular de direito putativo em sua conduta, na medida em que explicitada a vontade livre e consciente da ré de obter para si, mediante ardil, vantagem ilícita, em detrimento da autarquia previdenciária.

Assim, comprovadas a materialidade e a autoria do crime, porquanto presentes nos autos elementos probatórios de que MARIA ELÍDIA TEIXEIRA DA SILVA agiu com o fim de obter para si vantagem ilícita, em prejuízo do Instituto Nacional do Seguro Social, não há reparo a fazer na sentença que a condenou como incursa no delito do artigo 171, § 3º, c.c. o artigo 71, do Código Penal.

Passo à análise da dosimetria da pena.

Verifico que a pena-base foi fixada corretamente em 1 (um) ano de reclusão, tendo em vista a ausência de antecedentes da ré, conforme se infere das certidões de fls. 162 e 166, bem como de qualquer notícia que desabone sua conduta social.

Ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, o MM. Juiz a quo, na terceira fase, acertadamente majorou a pena em 1/3 (um terço), em razão da causa de aumento prevista no § 3º do artigo 171 do Código Penal, elevando-a para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão.

Em seguida, foi aplicada outra causa de aumento de pena com fulcro no artigo 71 do Códex, tendo em vista a continuidade delitiva manifesta pela prática reiterada da conduta pelo período de mais de cinco anos, somada à grande quantidade de parcelas de benefícios previdenciários indevidamente recebidas - cento e trinta e uma, ao todo -, restando a pena majorada em mais 2/3 (dois terços), totalizando 2 (dois) anos de reclusão.

Neste ponto, em que pese o critério acertadamente adotado, equivocou-se o M. M. Juízo a quo no que tange ao resultado final da pena privativa de liberdade, a qual, em não se verificando nenhuma causa de diminuição, totalizaria 2 (dois) anos, 2 (dois) meses, e 20 (vinte) dias de reclusão.

No que tange à pena de multa, observo que não foi aplicado o mesmo critério legal para fixação da pena privativa de liberdade, tal como demonstrado, pelo qual aquela deveria totalizar 21 (vinte e um) dias-multa.

Contudo, face ao princípio do non reformatio in pejus, deixo de agravar a condenação da ora apelante, mantendo-a em 2 (dois) anos de reclusão e 19 (dezenove) dias-multa.

Mantenho o valor do dia-multa tal qual fixado na r. sentença, bem assim o regime aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade.

Por fim, a pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a serem definidas pelo Juízo de Execução, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, e pena pecuniária, esta última fixada em doação mensal de cesta básica no valor de R$ 150,00, pelo tempo equivalente ao de duração da pena privativa de liberdade.

Assim, em não se verificando nos autos nenhuma prova que ateste a hipossuficiência da ré, mantenho as penas restritivas de direitos na forma como aplicadas, ressalvado o direito de se pleitear sua alteração ao Juízo de Execuções Penais, nos termos do artigo 46 da Lei de Execuções Penais.

Por esses fundamentos, NEGO PROVIMENTO à apelação, para manter in totum a r. sentença de primeiro grau.

É o voto.