Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos apelos e dar parcial provimento à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e recursos de apelação interpostos por MILBRASIL COM/ DE ALIMENTOS LTDA e pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) contra sentença que, nos autos do mandado de segurança impetrado em 29/07/2011, objetivando afastar a incidência das contribuições previdenciárias e a terceiros sobre pagamentos efetuados nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado, antes da obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente, e a título de horas extras, e ver reconhecido o seu direito de obter a restituição ou a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 (cinco) anos, concedeu parcialmente a ordem, para reconhecer a inexigibilidade das contribuições sobre valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado, e o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos, respeitada a prescrição quinquenal e observado o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional, com contribuições e tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, com aplicação da taxa SELIC, que não pode ser cumulada com outros índices de juros e correção monetária.

Sustenta a impetrante, em suas razões, que também têm natureza indenizatória os pagamentos efetuados a título de horas extras, sobre eles não podendo incidir a contribuição previdenciária. Afirma, ainda, que faz jus à compensação dos valores indevidamente recolhidos, sem a restrição prevista no artigo 170-A do Código Tributário Nacional, e com incidência de correção monetária e da taxa SELIC.

Por sua vez, alega a União que os valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado, ao contrário do que consta da sentença, não são de natureza indenizatória, devendo sobre eles incidir a contribuição social.

Com as contrarrazões, vieram os autos a este Egrégio Tribunal.

Nesta Corte, o D. Representante do Ministério Público Federal opinou pela manutenção da sentença.

É O RELATÓRIO.

A Consolidação das Leis do Trabalho é expressa no sentido de que integram a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber (artigo 457, "caput"), as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador (artigo 457, parágrafo 1º), a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado (artigo 458, "caput").

Por outro lado, a Lei nº 8212/91, em seu artigo 28, inciso I, estabelece que o salário-de-contribuição, no caso do empregado, compreende a remuneração efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês, em uma ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades.

E o mesmo dispositivo estabelece, ainda, alguns casos em que o valor pago aos empregados integra o salário-de-contribuição (parágrafo 8º) e outros em que não integra (parágrafo 9º).

A questão trazida à discussão, neste recurso, se resume em saber se têm natureza indenizatória ou remuneratória os valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado e a título de horas extras, e se sobre eles deve incidir a contribuição previdenciária.

Ocorre que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de que os pagamentos efetuados a título de horas extras integram o salário de contribuição (REsp nº 972451 / DF, 1ª Turma, Relatora Ministra Denise Arruda, DJe 11/05/2009; EREsp nº 775701 / SP, 1ª Seção, Relator p/ acórdão Ministro Luiz Fux, DJ 01/08/2006, pág. 364).

No mesmo sentido, confiram-se, ainda, os seguintes julgados da Egrégia Corte Superior:

Quanto aos pagamentos efetuados nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado doente ou acidentado antes da obtenção do auxílio-doença, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que não possuem natureza remuneratória, sobre eles não podendo incidir a contribuição previdenciária:

E, do reconhecimento da inexigibilidade da contribuição social previdenciária recolhida indevidamente ou a maior, incidente sobre pagamentos efetuados nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado antes da obtenção do auxílio-doença, decorre o direito da empresa à sua compensação.

Quanto à compensação tributária, só pode ser realizada, conforme dispõe o artigo 170 do Código Tributário Nacional, nas condições e sob as garantias que a lei estipular, do que se conclui que os débitos previdenciários só podem ser compensados com contribuições previdenciárias vincendas, nos termos do artigo 89 da Lei nº 8212/91, com redação dada pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11941/2009:

Com a Instrução Normativa nº 900, de 30/12/2008, que disciplina a compensação de quantias recolhidas a título de tributo administrado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, regulamentando o referido artigo 89, tornou-se possível, a partir de janeiro de 2009, a compensação de crédito apurado pelo sujeito passivo relativos às contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente ou a maior, com contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subseqüentes, não mais se exigindo, por outro lado, que seja realizada com contribuições da mesma espécie:

E não se aplica, às contribuições previdenciárias, a compensação na forma prevista no artigo 74 da Lei nº 9430/96.

É que, mesmo com a criação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, que, além das atribuições da antiga Secretaria da Receita Federal, passou também a planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do artigo 11 da Lei no 8212/91, a Lei nº 11457, de 16/03/2007, deixou expresso, no parágrafo único do seu artigo 26, que, às referidas contribuições, não se aplica o disposto no artigo 74 da Lei nº 9430/96.

Nesse sentido, confira-se o julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

Quanto à norma contida no artigo 170-A do Código Tributário Nacional, introduzido pela Lei Complementar nº 104/2001, é de natureza mista, encerrando regra processual sobre o momento em que a decisão judicial que reconhece um direito pode ter eficácia.

E, por restringir-se sua aplicação ao direito de compensação de créditos tributários, tem caráter de norma material de direito tributário, ainda que se aplique somente àqueles reconhecidos por sentença, limitando-o para só após determinado marco temporal, qual seja, aquele em que sobre a sentença incidem os efeitos da coisa julgada.

Assim, não há inconstitucionalidade em condicionar-se o direito à compensação à superveniência de evento futuro e incerto, qual seja, o trânsito em julgado de determinada decisão na forma em que proferida, considerada a necessidade de apuração de créditos líquidos e certos para o procedimento.

Tal dispositivo, no entanto, conforme entendimento pacificado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, aplica-se apenas às demandas ajuizadas após 10/01/2001, como é o caso dos autos:

Por fim, aos valores a serem compensados ou restituídos, aplica-se a taxa SELIC, desde o recolhimento indevido, que não poderá ser cumulada com qualquer outro índice de correção monetária ou juros, em conformidade com o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, adotado em sede de recurso repetitivo:

E, no tocante às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, observo que possuem a mesma base de cálculo das contribuições previdenciárias, nos termos do artigo 3º, parágrafo 2º, da Lei nº 11457/2007, também não podendo incidir sobre os pagamentos efetuados nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado antes da obtenção do auxílio-doença.

Todavia, considerando que, no direito tributário, a compensação depende de lei específica que a autorize, nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, deixo de autorizar a compensação de valores indevidamente recolhidos a título de contribuições a terceiros, pois não há legislação que a discipline.

É verdade que o artigo 89 da Lei nº 8212/91, com redação dada pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11941/2009, deixa expresso que "as contribuições a terceiros somente poderão ser restituídas e compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal".

No entanto, a Instrução Normativa nº 900/2009, da Secretaria da Receita Federal do Brasil, que trata da restituição e compensação dos tributos por ela administrados, dispõe apenas sobre a restituição de valores recolhidos a terceiros (artigos 2º e 3º), vedando expressamente a sua compensação com outros tributos por ela administrados (artigo 34) e mesmo com contribuições vincendas da mesma espécie (artigo 46).

Assim, não podendo as contribuições a terceiros incidir sobre valores pagos nos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do empregado doente ou acidentado antes da obtenção do auxílio-doença, e estando vedada a compensação de tais valores, autorizo a restituição de tais valores, respeitada a prescrição quinquenal e com aplicação da taxa SELIC, que não poderá ser cumulada com outros índices de juros e correção monetária.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO aos apelos e DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial, (1) para que a compensação das contribuições previdenciárias indevidamente recolhidas seja realizada com contribuições previdenciárias vincendas, nos termos do artigo 89 da Lei nº 8212/91, com redação dada pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11941/2009 e dos artigos 34 e 44 da Instrução Normativa nº 900/2008, e (2) para que as contribuições a terceiros indevidamente recolhidas sejam restituídas à impetrante, respeitada a prescrição quinquenal e com aplicação da taxa SELIC, que não poderá ser cumulada com outros índices de juros e correção monetária. Mantenho, quanto ao mais, a decisão de Primeiro Grau.

É COMO VOTO.