Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria,

dar parcial provimento ao recurso para acolher a preliminar, declarando extinta a punibilidade dos fatos ocorridos em 08/92, 12/93 e 05 a 08 de 1994, pela prescrição da pretensão punitiva e reduzir a pena do período remanescente, pela continuidade delitiva, para 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa e, de ofício, destinar a prestação pecuniária à União Federal, nos termos relatório e do voto do Relator que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, acompanhado pelo voto do Juiz Federal Convocado PAULO DOMINGUES, vencido o Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA, que negava provimento à apelação.¶

Declarará voto o Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA.¶

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA:

Trata-se de apelação interposta contra sentença que condenou o réu ERMÍNIO APARECIDO NADIN como incurso artigo 168-A, §1º, inciso I, c/c artigo 71, ambos do Código Penal, à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão (sendo oito meses relativos ao acréscimo decorrente da continuidade delitiva), em regime aberto, e 50 (cinqüenta) dias-multa, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 13 dias-multa, no valor unitário mínimo; substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a saber, prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 1 salário-mínimo.

O feito foi levado a julgamento na sessão de 27.11.2012.

Em seu voto, o E. Relator Desembargador Federal José Lunardelli deu parcial provimento ao recurso para acolher a preliminar, declarando extinta a punibilidade dos fatos ocorridos em 08/92, 12/93 e 05 a 08 de 1994, pela prescrição da pretensão punitiva e reduzir a pena do período remanescente, pela continuidade delitiva, para 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa e, de ofício, destinar a prestação pecuniária à União Federal, no que foi acompanhado pelo voto do E. Juiz Federal Convocado Paulo Domingues.

Acompanhei o E. Relator, pelas razões expendidas em seu voto, na negativa de provimento à apelação do réu, quanto ao mérito. Ousei divergir, contudo, quanto ao reconhecimento parcial da prescrição, mantendo a pena originalmente imposta.

Passo a proferir o voto condutor.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 81.611, em 10/12/2003 (DJ 13/05/2005, pg.06), entendeu que o delito descrito no artigo 1º da Lei nº 8.137/1990, por ser material, demanda, para sua caracterização, o lançamento definitivo do débito tributário. Assim, estabelece o lançamento definitivo como condição objetiva de punibilidade ou, ainda, como um elemento normativo do tipo.

Tal entendimento foi consagrado na Súmula Vinculante nº 24 do STF, que dispõe que "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo".

Vinha sustentando a inaplicabilidade de tal entendimento quanto ao crime de apropriação indébita previdenciária, tipificado no artigo 168-A do Código Penal. E assim o fazia por entender que o crime do artigo 168-A do Código Penal é delito de natureza formal, que se consuma com o não repasse, à Previdência Social, das contribuições descontadas dos segurados empregados, prescindindo da constituição definitiva do crédito para sua configuração, na esteira de precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, v.g.: STJ, 5ª Turma, RHC 23152-SP, Rel.Min. Felix Fischer, j.01.04.2008, DJ 02.06.2008 p.1.; TRF-3a Região, 1ª Turma, ACR 1999.61.10.002496-5, Rel. Des.Fed. Vesna Kolmar, DJ 17/07/2007, p.292; TRF-3ª Região, 1ª Turma, ACR 1999.61.81.007403-2, Rel. Des.Fed. Johonsom di Salvo, j.29.04.2008, DJF3 26.05.2008.

Contudo, não me é dado desconhecer que o Supremo Tribunal Federal acabou por consagrar o entendimento de que o crime do artigo 168-A é omissivo material, não sendo possível a persecução criminal antes do encerramento definitivo do procedimento administrativo:

Em que pese a polêmica instaurada quanto à infidelidade da ementa do acórdão supra transcrito ao decidido no julgamento, o certo é que os embargos de declaração em que se suscitava justamente essa questão foram rejeitados.

E, em decisões monocráticas, da lavra dos Ministros Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal vem aplicando o entendimento consagrado no Inq 2537, vg:

No mesmo sentido, acabou por firmar-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, v.g:

Acresce-se que a Lei nº 12.250/2010 deu nova redação do artigo 83 da Lei nº 9.430/1996, que dispunha sobre a necessidade de decisão final administrativa para encaminhamento de representação fiscal para fins penais, para nele incluir também o crime do artigo 168-A do CP:

Dessa forma, em prol da uniformidade na interpretação do Direito e da celeridade da prestação jurisdicional, cumpre prestigiar tal orientação.

Assim, não sendo possível a persecução penal enquanto não definitivamente encerrada a esfera administrativa, não se inicia a contagem da prescrição da pretensão punitiva.

Logo, o termo inicial do prazo prescricional da pretensão punitiva estatal, para o crime do artigo 168-A do CP, é a constituição definitiva, na esfera administrativa, do crédito tributário correspondente às contribuições descontadas dos segurados e não recolhidas à Previdência Social.

Nesse sentido, aponto precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

No caso dos autos, conforme se verifica do extrato de fl. 192, a a NFLD 32.068.639-6 descrita na denúncia, foi lavrada em 31.03.1997, sendo o crédito inscrito em dívida ativa em 24.09.1997. Embora não haja elementos nos autos para precisar a data da constituição definitiva do crédito tributário, é certo que ocorreu após a lavratura da NFLD e antes da inscrição em dívida ativa, devendo portanto a primeira data (mais favorável ao réu), ser considerada como o termo inicial do prazo prescricional.

O réu foi condenado à pena de dois anos e oito meses de reclusão, já descontado o aumento decorrente da continuidade delitiva, nos termos da Súmula 497 do Supremo Tribunal Federal, tendo a sentença transitado em julgado para a acusação, pelo que o prazo prescricional regula-se pela regra do artigo 109, inciso IV, do Código Penal, pelo período de oito anos.

Assim, não se consumou a prescrição da pretensão punitiva, pois entre a data da constituição definitiva do crédito na esfera administrativa (31/03/1997) e a do recebimento da denúncia (30/08/2002, fl. 419), causa interruptiva nos termos do artigo 117, inciso I, do Código Penal, não transcorreu prazo superior a oito anos. Tampouco transcorreu tal prazo da data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória (23.04.2010, fl. 805) e deste marco para a presente data, desconsiderado o período que o prazo prescricional permaneceu suspenso, nos termos do artigo 366 do CPP (14.01.2003 a 08.02.2007, fls. 474 e 652).

Por conseguinte, nada há de se alterar em relação ao patamar da continuidade delitiva.

Pelo exposto, pelo meu voto nego provimento à apelação.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Trata-se de apelação interposta pela Defensoria Pública da União em favor de ERMÍNIO APARECIDO NADIN em face da sentença que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 168-A, c.c. artigo 71, ambos do Código Penal.

De acordo com a denúncia, ERMÍNIO APARECIDO NADIN, sócio-gerente e responsável pela administração da empresa "SUNDEK INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ARTIGOS ESPORTIVOS LTDA.", deixou de recolher, no prazo legal, contribuições destinadas à Previdência Social e que foram descontadas dos salários de seus empregados, referentes aos períodos de 08/92, 12/93, 05 a 08 de 1994, 10 a 12 de 1994 e 02 de 1995 a 01 de 1997. Os fatos originaram a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD nº 32.068.639-6, cujo débito totaliza a cifra de R$83.301,62 (oitenta e três mil, trezentos e um reais e sessenta e dois centavos), em março de 1997.

Houve a suspensão do processo e do lapso prescricional de 14.01.2003 (fl.474) a 08.02.2007 (fl.652), nos moldes do artigo 366 do Código de Processo Penal.

A denúncia foi recebida em 30 de agosto de 2002 (fl.419).

Após regular instrução, sobreveio sentença (fls.782/8004), que condenou o réu à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e 50 (cinqüenta) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo. A pena corporal é substituída por duas restritivas de direitos, sendo uma de prestação de serviços à comunidade ou entidade pública e outra de prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, a ser destinada a entidade ou programa com destinação social designada pelo Juízo das Execuções.

Sustenta o réu (fls.807/809), em síntese, a ocorrência da prescrição parcial, com a conseqüente readequação da pena, o que conta com a consonância do Parquet (fls.811/813).

Em suas razões recursais (fls.818/829) postula o réu:

a) a inaplicabilidade do artigo 168-A do Código Penal, que não era vigente à época dos fatos, dada a irretroatividade da lei penal, requerendo a aplicação do artigo 2º. II da Lei8.137-90 em relação às condutas praticas antes da vigência do artigo 168-A;

b) o reconhecimento da prescrição, pois o último fato praticado sob o artigo 2º. II da Lei8.137-90 ocorreu em 01/1997 e a denúncia só foi recebida em 30/08/2002;

c) inexigibilidade de conduta diversa em função das dificuldades enfrentadas pela empresa;

d) absolvição por ausência de dolo específico;

e) redução da pena ao mínimo.

O Parquet Federal apresenta contrarrazões (fls.832/834) a fim de ser negado provimento ao apelo da defesa.

Com novo defensor, o réu apresenta nova apelação (fls.860/867), com os mesmo fundamentos. Contrarrazões pelo improvimento (fls.897/904).

Parecer da Procuradoria Regional da República (fls.906/912) em prol do parcial provimento para se reconhecer a prescrição parcial.

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

O recurso comporta parcial provimento.

1. Da prescrição. A defesa requer que seja declarada extinta a punibilidade de parte dos fatos, no que é endossada pela Procuradoria Regional da República em seu parecer.

No caso dos autos, verifica-se que o período de não recolhimento equivale a 08/92, 12/93, 05 a 08 de 1994, 10 a 12 de 1994 e 02 de 1995 a 01 de 1997, sendo o débito previdenciário consolidado na NFLD nº 32.068.639-6.

A denúncia foi recebida em 30 de agosto de 2002 (fl.419).

Houve a suspensão do processo e do lapso prescricional de 14.01.2003 (fl.474) a 08.02.2007 (fl.652), nos moldes do artigo 366 do Código de Processo Penal.

A publicação da sentença condenatória recorrível ocorreu em 23.04.2010 - fl.805.

Com efeito, observa-se que a pena-base cominada, de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses, prescreve em 8 (oito) anos, conforme previsão do artigo 109, IV do Código Penal.

Desse modo, encontram-se abrangidas pela prescrição da pretensão punitiva, ocorrida entre a data dos fatos e o recebimento da denúncia, as condutas delitivas anteriores a 29/08/1994, persistindo a persecução penal em relação aos fatos havidos de 10 a 12 de 1994 e 02 de 1995 a 01 de 1997.

2. Da materialidade. Diversos documentos comprovam a materialidade delitiva, constantes de procedimento administrativo apuratório: termo de início e encerramento de ação fiscal (fls.22 e 24), NFLD nº32.068.639-6 (fls.13), no valor de R$83.301,62 (oitenta e três mil, trezentos e um reais e sessenta e dois centavos), discriminativos do débito (fls.14/19), Relatório Fiscal da Infração (fls.26/27), folhas de pagamento da empresa (fls.78/183) e representação fiscal para fins penais (fls.07).

De tal modo que a materialidade delitiva é questão amplamente configurada.

3. Da capitulação legal. Aduz o apelante a inaplicabilidade do artigo 168-A do Código Penal, que não era vigente à época dos fatos, dada a irretroatividade da lei penal, requerendo a aplicação do artigo 2º, II da Lei 8.137/90 em relação às condutas praticas antes da vigência do artigo 168-A.

O artigo 2º, II da Lei 8.137/90 prevê:

A respeito, embora sob fundamento diverso, esteve bem amparada a sentença:

E, ainda:

4. Da autoria. A autoria do delito restou plenamente comprovada nos autos.

Cópias do contrato social e suas respectivas alterações encontram-se acostadas às fls.58/76, onde se verifica ser o réu sócio majoritário da empresa à época. A cláusula sexta prevê, além disso, que a gerência e a administração cabiam exclusivamente a ele.

A testemunha ouvida em Juízo (fls.529), Izelísio Fracari, tendo trabalhado como empregado na empresa, declara que somente o acusado gerenciava a pessoa jurídica.

No âmbito de processo falimentar, o acusado asseverou ser o responsável pela gerência da empresa (fl.324).

Todos esses fatos demonstram que ERMÍNIO APARECIDO NADIN possuía amplos poderes como administrador, inclusive para efetuar o repasse de contribuições previdenciárias, não se eximindo, pois, da culpabilidade do delito em tela.

5. Do dolo. A conduta descrita no artigo 168-A, caput, do Código Penal é "deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional". Pela dicção legal, trata-se crime omissivo próprio (omissivo puro), que se consuma com a mera transgressão da norma ("deixar de repassar/recolher"), independentemente do resultado da conduta do agente ou qualquer outro efeito distinto da omissão em si mesma (v.g., auferir proveito patrimonial pessoal). Não se exige o dolo específico, consistente na vontade livre e consciente de ter a coisa para si (animus rem sibi habendi)

Daí ser lícito concluir que o elemento subjetivo do tipo descrito no artigo 168-A do Código Penal é o dolo genérico, assim entendido como a vontade livre e consciente de descontar contribuição previdenciária da folha de salário dos empregados e deixar de repassar os valores à Previdência Social.

Nesse sentido já decidiu esta C. Primeira Turma:

6. Da inexigibilidade de conduta diversa. Pugna também a defesa pela absolvição do réu diante da excludente de culpabilidade caracterizada pela inexigibilidade de conduta diversa, consubstanciada pelas dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa.

Na inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade em razão de dificuldades financeiras - argumento de que se vale a defesa para pleitear a absolvição -, tais aperturas devem ser de tal ordem que coloquem em risco a própria existência da empresa, uma vez que apenas a impossibilidade financeira devidamente comprovada nos autos poderia justificar a omissão nos recolhimentos. Deve, ainda, ser esporádica, momentânea, e não uma situação habitual, sendo que a empresa deve utilizar todos os meios legalmente possíveis para tentar saldar sua dívida para com a Previdência.

Contudo, a defesa não se desincumbiu do ônus de provar o quanto alegado, nos termos do artigo 156, primeira parte, do Código de Processo Penal.

Embora o réu tenha sustentado que a empresa enfrentava problemas financeiros, a documentação trazida aos autos não demonstra que as dificuldades financeiras vivenciadas pela empresa, à época, tenham sido diferentes daquelas comuns a qualquer atividade de risco de modo a caracterizar a inexigibilidade de conduta diversa.

Foi acostada aos autos cópia da sentença que decretou a falência da empresa, que inadimpliu as condições assumidas na concordata preventiva (fls.641/644). Saliente-se, por oportuno, que o registro de pedido de concordata, posteriormente convolado em decretação de falência, consiste em alternativa hábil aos sócios, que desse modo não têm seu patrimônio pessoal atingido.

Há também o apontamento de algumas execuções fiscais em face da pessoa jurídica (fl.445). Na verdade, esses fatos comprovam a inadimplência ou má gestão, e não a ausência de recursos para o pagamento dessas obrigações.

No caso em tela, sequer foi comprovado que o réu tenha disposto de patrimônio particular com o fim de aplicar recursos na recuperação da empresa, mas optou por reter reiteradamente os valores descontados do pagamento de seus empregados, ao invés de destiná-los à Previdência Social.

Acerca do tema bem fundamentou a sentença recorrida (fl.797):

Na mesma linha é como vem entendendo o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Observa-se, ademais, do depoimento testemunhal (fl.529), que o apelante, ao invés de efetuar o repasse das contribuições previdenciárias, optava por pagar fornecedores:

Assim sendo, as justificativas utilizadas pelo réu para o não recolhimento das contribuições não foram suficientes para provar que não havia outro modo de manter a empresa funcionando, não havendo tampouco provas de sacrifício patrimonial do mesmo.

Anoto que o bem jurídico protegido é o patrimônio público, o patrimônio dos cidadãos que compõem o Sistema Previdenciário, não se admitindo o uso de dinheiro destinado ao custeio da Previdência Social como escusa para eventual dificuldade financeira do particular.

7. Da dosimetria. O recurso de apelação da defesa traz o pedido de redução da pena.

Na fixação da pena-base, as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, não favoráveis ao acusado, tendo em vista a existência de maus antecedentes, apontam para a necessária elevação, sobretudo a existência de condenação criminal com trânsito em julgado (fl.770). Assim, corretamente fixada a pena-base em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, mantenho o quantum fixado na primeira fase da dosimetria.

Considerando que as omissões no recolhimento das contribuições perduraram, ao total, por 27 (vinte e sete) meses, considerando-se o reconhecimento da prescrição, de 10 a 12 de 1994 e 02 de 1995 a 01 de 1997, e sendo ausente recurso por parte da acusação, reduzo o aumento da pena em decorrência da continuidade delitiva, prevista no artigo 71 do Código Penal, para 1/6 (um sexto), o que torna definitiva a pena privativa de liberdade em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão.

O regime inicial da pena privativa de liberdade é mantido no aberto, nos moldes do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal, cujo cumprimento se dará na forma e condições estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais.

Nos termos do artigo 44, §2º, mantém-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, destinando-se, de ofício, a prestação pecuniária à União Federal, de acordo com o entendimento desta Turma.

A pena pecuniária, por sua vez, foi fixada em disparidade com os critérios adotados para a fixação da pena privativa de liberdade, em 50 (cinquenta) dias-multa. Readequando-a, tem-se 10 (dez) dias-multa, acrescidos em 1/3 (um terço), que resulta em 13 dias-multa. Por conta da continuidade delitiva, é acrescida em 1/6 (um sexto), tornando-se definitiva em 15 (quinze) dias-multa, no piso legal.

Por essas razões, dou parcial provimento ao recurso para acolher a preliminar, declarando extinta a punibilidade dos fatos ocorridos em 08/92, 12/93 e 05 a 08 de 1994, pela prescrição da pretensão punitiva e reduzir a pena do período remanescente, pela continuidade delitiva, para 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e 15 (quinze) dias-multa e, de ofício, destinar a prestação pecuniária à União Federal.

É o voto.