Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso da defesa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A denúncia foi aditada para constar a qualificação dos acusados (fls. 198/199).

Deve ser mantido o entendimento exarado nas decisões supra. Em consulta ao sistema informatizado da Justiça Federal de Primeira Instância, verifiquei que o acusado Márcio Duarte de Lima foi condenado pela prática do delito do art. 16 da Lei n. 7.492/86, por decisão de 19.05.06 do MM. Juízo Federal da 6ª Vara Criminal de São Paulo (SP), com trânsito em julgado, nos Autos n. 0002666-70.1999.4.03.6181 e que a preliminar de existência de coisa julgada foi acolhida nos Autos n. 00104833-44.2006.4.03.6181 e resultou na extinção da ação penal, quanto ao acusado Márcio, por decisão de 15.09.11 do mesmo Juízo.

Como salientou o MM. Magistrado a quo, os processos mencionados pela defesa (Autos n. 0002666-70.1999.4.03.6181 e n. 00104833-44.2006.4.03.6181) guardam relação a fatos estranhos ao presente feito, atinentes à empresa Alpha Motors Ltda., também gerida pelo acusado.

Rejeito a preliminar arguida.

Materialidade. Caracterização dos delitos dos arts. 5º e 16, ambos da Lei n. 7.492/86. A materialidade do delito do art. 16 da Lei n. 7.492/86 encontra-se satisfatoriamente comprovada nos autos.

Aduz a defesa que a forma de operacionalizar da empresa do acusado Márcio não caracterizava atividade de consórcio, mas de sociedade em conta de participação, na forma dos arts. 325 a 328 do Código Comercial e art. 991 e seguintes do Novo Código Civil. Afirma que os contratos de constituição de sociedade em conta de participação negociados pela empresa não descreviam a realização mensal de sorteio para aquisição de bem pelo ganhador; ao contrário, os sócios eram cientificados mensalmente das apurações dos resultados da sociedade, sendo repassado o saldo existente ao sócio retirante.

Tais argumentos não devem prevalecer.

A Teto Fácil Empreendimentos Ltda. exercia atividades próprias de administradora de consórcios, captando recursos financeiros de terceiros para constituição de fundo comum que propiciasse aos mesmos a aquisição de bens imóveis por meio de autofinanciamento, mediante o pagamento de mensalidade, além da cobrança de despesas de cadastro, de contrato, de seguro de vida, de taxas para envio de boletos de cobrança bancária, de notificações e relatórios, e de taxas de administração. Nessa condição característica de instituição financeira (Lei n. 7.492/86, art. 1º), não de sociedade em conta de participação, operou sem a devida autorização, conforme demonstrado pelo "Relato sucinto da ocorrência" do Banco Central do Brasil, do qual se infere o seguinte:

Os Instrumentos de Contrato Particular de Constituição da Sociedade em Conta de Participação SCP, firmados entre Teto Fácil Empreendimentos Ltda., sócia ostensiva, denominada sócia gerente, e os sócios ocultos, denominados associados, José Carlos Modesto Alves (fls. 2/11 do Inquérito Policial n. 2003.61.19.008847-5 apenso) e Marineuza Gonçalves Bandeira (fls. 41/42 da Representação Penal n. 1.34.001.000467/2002-86 apensada e fls. 37/40 da Representação Penal n. 1.34.001.000256/2002-43 apensada), revelam a percepção, pela Teto Fácil Empreendimentos Ltda., de taxa de administração, própria dos contrato de consórcio:

Nesse sentido, concluiu, com acerto, o MM. Magistrado a quo:

A simulação de contratos de sociedade em conta de participação para a prática de atividade de consórcio foi também concluída em decisão proferida pelo Juizado Especial Cível de Guarulhos (SP), na Ação n. 3.624/02, que José Carlos Modesto Alves ajuizou contra a Teto Fácil Empreendimentos Ltda., em que foi declarada a nulidade do contrato celebrado entre as partes e determinada a condenação da pessoa jurídica à restituição de quantias pagas:

A materialidade do art. 5º da Lei n. 7.492/86 também restou suficientemente demonstrada. Constam dos autos recibo em nome de Marineuza Gonçalves Bandeira (fl. 40 da Representação Penal n. 1.34.001.000256/2002-43 apensada), bem como recibo e boletos bancários em nome de José Carlos Modesto Alves (fls. 5 e 9/11 do Inquérito Policial n. 2003.61.19.008847-5 apenso), o que representa o desembolso de recursos financeiros para aplicação na empresa do acusado. O fato desses 2 (dois) clientes da Teto Fácil Empreendimentos Ltda. terem sido prejudicados com a modalidade de contrato em referência e ingressado em Juízo para a restituição das quantias pagas evidencia apropriação ou desvio pela empresa de recursos financeiros alheios de que tinha a posse. A prova oral colacionada aos autos corrobora esse entendimento.

Autoria. Interrogado em Juízo, o acusado Márcio Duarte de Lima declarou que já foi processado criminalmente pelo mesmo delito e condenado. Disse que a atividade econômica da Teto Fácil Empreendimentos Ltda. não consistia em administração de consórcio, mas de sociedade em conta de participação. Declarou que formalizou consulta ao Banco Central do Brasil e obteve a informação de que não era necessária autorização para funcionamento da empresa porque não se equiparava a consórcio. Disse que essa resposta do Banco Central do Brasil foi encaminhada por escrito, comprometendo-se a encontrar o documento para fazer prova neste feito. Relatou que foi proposta ação civil pública, época em que o então Deputado Celso Russomano fez reportagem sobre a empresa, sendo encerradas as atividades, com a cessação das contratações. Afirmou que era o gestor exclusivo da empresa, embora o acusado Alexandre Duarte de Lima, seu irmão, constasse do contrato social. Acrescentou que não teve a intenção de causar prejuízo e sempre cooperou nas demandas judiciais em que foi processado. Disse que também era proprietário da Alpha Motors Ltda., sendo responsável pela sua administração. Narrou que não eram oferecidas cartas de crédito pela Teto Fácil Empreendimentos Ltda., mas adquiridos bens no mercado secundário, o que gerava lucro e que a pessoa que optasse por participar desses lucros, assinava contrato de sociedade em conta de participação, na condição de sócio oculto, e integralizava certo valor, dividido em parcelas mensais, e, no momento de retirada da sociedade, levantava o montante pago, mais os lucros devidos. Esclareceu que os clientes da empresa não eram contemplados, não havia sorteios ou lances, os bens eram adquiridos com os valores resgatados quando da retirada da sociedade. Afirmou que a empresa contava com 100 (cem) a 150 (cento e cinquenta) clientes, sendo que a maior parte deles foi ressarcida dos prejuízos do negócio. Alegou que sofreu perda patrimonial, de 1 (uma) casa, avaliada em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), e de 1 (um) carro. Declarou que a empresa foi constituída entre 1999 e 2000 e encerrada entre 2001 e 2002 e operou por aproximadamente 2 (dois) anos, com conta bancária própria, separada da conta particular de pessoa física. Informou que exerce atualmente a profissão de corretor de imóveis e aufere renda mensal de R$ 3.000,00 (três mil reais) e tem nível superior incompleto em Direito (fl. 287 e mídia à fl. 291).

Interrogado em Juízo, o acusado Alexandre Duarte de Lima declarou que já foi processado criminalmente pelo mesmo delito, sendo absolvido. Afirmou que trabalha atualmente como vendedor de cosméticos e aufere renda mensal de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) e que sempre trabalhou com o pai, que tem uma serralheria. Disse que participava apenas formalmente da Teto Fácil Empreendimentos Ltda. e da Alpha Motors Ltda., não tendo colaborado com capital próprio para a constituição dessas empresas. Aduziu que nunca movimentou valores pertencentes a essas empresas, mas assinava cheques em branco, quando o acusado Márcio Duarte de Lima, seu irmão, solicitava. Declarou que não atendia os clientes da Teto Fácil Empreendimentos Ltda. e que desconhecia os negócios que oferecia (fl. 289 e mídia à fl. 291).

Na Polícia, a testemunha de acusação José Carlos Modesto Alves declarou que, em 2001, pretendia comprar uma casa, o que o conduziu à Teto Fácil Empreendimentos Ltda. Disse que foi atendido por uma corretora em sua casa, a qual lhe ofereceu "um tipo consórcio" (fl. 157). Esclareceu que, assinado o contrato com a aludida empresa, teve início o pagamento de prestações mensais e que, a cada mês, era realizado um sorteio que possibilitava ao contemplado o valor para aquisição do bem. Informou que pagou 6 (seis) prestações, no valor total aproximado de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), e procurou a empresa para cancelar o contrato, sendo-lhe comunicada a devolução de parcela irrisória desse montante, motivo pelo qual ingressou com ação no Juizado Cível, julgada a seu favor. Relatou que soube, por matéria jornalística, que a Teto Fácil Empreendimentos Ltda. teria aplicado vários golpes e que foram muitas as vítimas da empresa, que fizeram consórcio de imóveis, motos, telefones e veículos. Afirmou que não conhece os donos da empresa, somente os atendentes da loja. Disse que até a presente data não foi indenizado pelos responsáveis da empresa. Exibidas as fotos às fls. 48 e 52, afirmou nunca ter visto tais pessoas (fls. 157/158).

Em Juízo, a testemunha de acusação José Carlos Modesto Alves ratificou o depoimento policial e adicionou que "fez o consórcio da Teto Fácil", efetuou o pagamento de sinal e de parcelas mensais, sendo emitidos boletos bancários em seu nome. Não reconheceu os acusados, presentes em audiência, como sendo as pessoas que o atenderam na empresa. Aduziu que os valores pagos não alcançavam montante suficiente para que participasse dos lances (fl. 283 e mídia à fl. 291).

Na Polícia, a testemunha de acusação Divania Ribeiro de Andrade Pereira declarou que, em 2001, soube da Teto Fácil Empreendimentos Ltda., por propagandas de rádio, e a contactou, tendo recebido uma corretora da empresa em sua casa, sendo que, nessa visita, foi assinado contrato para aquisição de imóvel e efetuado o pagamento de R$ 1.000,00 (um mil reais). Disse que poderia ser adquirido imóvel em qualquer lugar do país e que o contrato "era tipo um consórcio" (fl. 159). Informou que quando as prestações alcançassem determinado valor, ela receberia uma carta de crédito de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) e que, completado tal valor, entrou em contato com a empresa, sendo orientada a saldar parcelas em atraso. Narrou que assistiu pela televisão uma reportagem sobre o golpe da casa própria e que, depois disso, não conseguiu entrar novamente em contato com a empresa, motivo pelo qual ingressou com demanda judicial, que resultou em acordo não cumprido. Aduziu que as prestações mensais consistiam de R$ 115,00 (cento e quinze reais), não se recordando da quantidade de prestações pagas. Afirmou desconhecer os donos da Teto Fácil Empreendimentos Ltda., uma vez que sempre foi atendido pelas atendentes da loja. Exibidas as fotos às fls. 48 e 52, disse que a pessoa da foto de fl. 48 é o representante da empresa, que esteve na audiência de conciliação (fls. 159/160).

Na Polícia, a testemunha de acusação Luciane Aparecida Paulino Silva declarou que, em 2001, soube da Teto Fácil Empreendimentos Ltda., por propagandas de rádio, e a contactou, tendo recebido um corretor da empresa em sua casa, sendo que, nessa visita, foi assinado contrato para aquisição de imóvel. Disse que "ganharia uma carta de crédito quando as prestações alcançassem determinado valor; QUE sua carta de crédito seria de R$ 15 ou R$ 20 mil" (fl. 161) e que pagava prestações mensais de R$ 100,00 (cem reais). Relatou que, alguns meses após, esteve na empresa para "saber se sua carta de crédito seria em breve liberada" (fl. 161), quando soube que não funcionava mais no local. Afirmou que, efetuados alguns contatos, sem que obtivesse esclarecimentos sobre o funcionamento da empresa, suspendeu o pagamento das prestações. Narrou que recebeu telefonema de representantes da empresa sobre os valores em atraso, sendo informada que somente teria direito à restituição de alguma quantia, se 30 % (trinta por cento) do valor do contrato já tivesse sido pago. Aduziu que este foi o último contato com a empresa e que não ingressou com nenhuma ação para restituição do montante pago. Exibidas as fotos às fls. 48 e 52, afirmou, com certeza, que a pessoa da foto de fl. 48 é o representante da Teto Fácil Empreendimentos Ltda. que esteve em sua casa (fls. 161/162).

Em Juízo, a testemunha de acusação Luciane Aparecida Paulino Silva confirmou o reconhecimento do acusado Márcio Duarte de Lima. Adicionou que este compareceu a sua residência para lhe oferecer "carta de crédito para dar entrada em uma casa" (fl. 253), mediante o plano de pagamento de sinal e de 8 (oito) a 12 (doze) prestações. Acrescentou que pagou certa quantia em espécie, passando a receber boletos mensalmente e que, após o pagamento de 2 (dois) deles, esteve na Teto Fácil Empreendimentos Ltda., constatou a existência da empresa, e efetuou mais 8 (oito) ou 12 (doze) pagamentos, sem que tenha obtido a carta de crédito pretendida ou o ressarcimento de seu prejuízo. Reiterou que se tratava de uma espécie de consórcio (fls. 253/254).

Em Juízo, a testemunha de acusação Marineuza Gonçalves Bandeira reconheceu, como sendo suas, as assinaturas constantes do contrato e do recibo às fls. 39/42 do Apenso I. Disse que contactou a Teto Fácil Empreendimentos Ltda., anunciada em propagandas de rádio, para reforma de sua residência. Afirmou ter recebido a visita de 2 (duas) pessoas da empresa em sua casa, sendo uma delas o acusado Márcio Duarte de Lima, que reconheceu em sala própria. Aduziu que "receberia boletos para pagamento, sendo certo que, atingindo cinquenta por cento do valor esperado, já seria possível obter a integralidade deste" (fl. 255). Relatou que obteve acordo judicial para o ressarcimento do prejuízo causado, o qual não foi cumprido. Disse que não havia lances ou sorteios para o recebimento do valor prometido (fls. 255/256).

Homologada a desistência da testemunha de acusação Divania Ribeiro de Andrade Pereira (fl. 217).

Em Juízo, a testemunha de defesa Leila Campos de Aquino declarou que adquiriu moto da Alpha Motors, não sabendo dizer se os acusados eram proprietários dessa empresa. Declarou não conhecer a Teto Fácil Empreendimentos Ltda. ou os acusados, presentes em audiência, nada esclarecendo sobre os fatos (fl. 284 e mídia à fl. 291).

Em Juízo, a testemunha de defesa Ana Paula dos Santos Pimentel declarou que não conhecia a Teto Fácil Empreendimentos Ltda. ou os acusados, não contribuindo para a elucidação dos fatos narrados na denúncia (fl. 285 e mídia à fl. 291).

Em Juízo, a testemunha de defesa Valter de Sousa Portela declarou que conhecia a Alpha Motors, por intermédio da qual adquiriu um veículo. Esclareceu que a empresa funcionava como uma espécie de cooperativa, em que eram formados grupos de cooperados que contribuíam mensalmente com certa quantia, sendo adquirido o bem no mercado para sorteio para o grupo. Relatou que, após rápida contemplação, teve problemas para o recebimento do veículo, que acabou não sendo o veículo da cota comprada, mas outro disponível no mercado. Afirmou que não conhecia a Teto Fácil Empreendimentos Ltda. ou os acusados, não contribuindo para a elucidação dos fatos narrados na denúncia (fl. 286 e mídia à fl. 291).

Como se vê, a autoria delitiva está suficientemente comprovada em relação ao acusado Márcio Duarte de Lima.

A negativa apresentada no interrogatório judicial não se sustenta diante do conjunto probatório. A alegação de que obteve parecer do Banco Central do Brasil em sentido favorável ao funcionamento da empresa, sem a necessidade de autorização, não foi comprovada nos autos.

Infere-se da prova dos autos que o acusado agiu com dolo. Os argumentos defensivos de que desconhecia que operava instituição financeira, que imprescinde de autorização do Banco Central do Brasil para funcionar, e de que não se apropriou dos recursos financeiros captados do público restaram isolados nos autos.

O acusado foi reconhecido por 3 (três) clientes lesados da Teto Fácil Empreendimentos Ltda., conforme depoimentos supra, sendo que as testemunhas de acusação Luciane Aparecida Paulino Silva e Marineuza Gonçalves Bandeira confirmaram ter sido ele o representante da empresa que receberam em suas residências para oferta do negócio.

As testemunhas de acusação José Carlos Modesto Alves, Divania Ribeiro de Andrade Pereira, Luciane Aparecida Paulino Silva e Marineuza Gonçalves Bandeira prestaram declarações uníssonas no sentido de que contrataram a Teto Fácil Empreendimentos Ltda. como administradora de consórcio para aquisição de bem imóvel/reforma de residência, sujeitando-se a pagamento de mensalidade, sem terem alcançado a obtenção do bem pretendido ou o ressarcimento pelos prejuízos do negócio, determinado em acordo judicial.

As testemunhas de defesa Leila Campos de Aquino, Ana Paula dos Santos Pimentel e Valter de Sousa Portela não contribuíram à elucidação dos fatos narrados na denúncia.

Extrai-se do contrato social de constituição da Teto Fácil Empreendimentos Ltda., datado de 28.09.00, a responsabilidade do acusado Márcio Duarte de Lima pela gestão da empresa:

Restaram satisfatoriamente demonstradas a autoria, a materialidade e o dolo.

A sentença encontra-se validamente fundamentada no conjunto probatório constante dos autos.

Declarada a prescrição quanto ao delito do art. 16 da Lei n. 7.492/86 (fl. 335v.), a manutenção do decreto condenatório pela prática do delito do art. 5º da mesma Lei é medida que se impõe.

Não há se falar, portanto, em crime-meio e em crime-fim, mas em crimes independentes. A conduta típica descrita no art. 5º da Lei n. 7.492/86 não é etapa necessária à realização daquela prevista no art. 16 da mesma Lei, as 2 (duas) condutas coexistem, não sendo absorvida uma pela outra, razão pela qual incidem os 2 (dois) tipos penais, em concurso material.

A defesa requer a redução da pena-base relativa ao delito do art. 5º da Lei n. 7.492/86 ao mínimo legal, uma vez que "do teor da sentença restou claro não demonstrar o recorrente qualquer fator a agravar a pena aplicada" (fl. 411), o que enseja o reconhecimento da prescrição de todos os fatos imputados ao acusado. Pleiteia também a redução do período da pena de prestação de serviços a comunidade ou a entidades públicas, pelo fato de ter sido reconhecida a prescrição quanto ao delito do art. 16 da Lei n. 7.492/86, de acordo com o princípio da proporcionalidade (fls. 370/413).

Consideradas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, constato que a culpabilidade do acusado é significativa. Trata-se de pessoa com conhecimento jurídico mais elevado que o do homem médio, com ensino superior incompleto em Direito, gestor exclusivo da empresa fiscalizada, com até 150 (cento e cinquenta) contratos assinados ao tempo dos fatos, e concomitantemente, propagador do negócio, com atendimentos e visitas a clientes e, portanto, o maior beneficiário e responsável pelas práticas delitivas apuradas.

Justificada, portanto, a fixação da pena-base 1/4 (um quarto) acima do mínimo legal, em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, como entendeu o MM. Magistrado a quo, montante que torno definitivo à míngua de circunstâncias atenuantes, agravantes, causas de diminuição, ou causas de aumento de pena.

Conservo a sanção pecuniária de 15 (quinze) dias-multa, bem como o valor do dia-multa em 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente à época do fato, com atualização, tendo em vista que o acusado aufere R$ 3.000,00 (três mil reais) mensais (cfr. interrogatório, mídia à fl. 291), nos termos dos arts. 49, §§ 1º e 2º, e 60, ambos do Código Penal.

Mantenho o regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, tal como estabelecido na sentença. A fixação da pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo prazo de 1 (um) ano e 9 (nove) meses, atende ao disposto nos arts. 46, § 4º e 55, ambos do Código Penal, segundo os quais as penas restritivas terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo, não inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.