Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos recursos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR: Trata-se de Apelações Criminais interpostas por DIEGO SOUZA BATISTA DA SILVA e EDUARDO FREITAS TORRES contra a r. sentença (fls. 250/266), proferida pela MMª. Juíza Federal da 1ª Vara Federal Criminal do Júri e das Execuções Criminais de São Paulo, Dra. Paula Mantovani Avelino, que os condenou, respectivamente, às penas de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 120 (cento e vinte) dias-multa e de 06 (seis) anos de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa, no regime inicial semiaberto, sendo cada dia-multa no valor mínimo legal, pela prática do delito previsto no artigo 157, §2º, incisos II e III, c.c artigo 29, ambos do Código Penal.

Nas razões de recurso de fls. 291/294, EDUARDO FREITAS TORRES pugna pela absolvição, alegando a fragilidade do conjunto probatório e, subsidiariamente, pleiteia:

a) a fixação da pena-base no mínimo legal por ser primário e ter bons antecedentes;

b) o afastamento da qualificadora prevista no inciso III do §2º do artigo 157 do Código Penal, pois a empresa de Correios não pode ser classificada como empresa de transporte de valores;

c) a fixação do regime inicial de cumprimento de pena do aberto.

Por sua vez, DIEGO SOUZA BATISTA DA SILVA (fls. 297/325) alega, preliminarmente, ter o direito de recorrer em liberdade, pois é primário e possui bons antecedentes. Pleiteia a absolvição, nos termos do artigo 386, VI, do Código de Processo Penal e alega, em síntese:

a) a fragilidade do conjunto probatório, evidenciada pelas contradições nos depoimentos das testemunhas de acusação;

b) que deve ser aplicado o princípio da insignificância à medida em que o conteúdo das encomendas de SEDEX eram desconhecidos, não possuíam valores declarados nos invólucros e nenhum objeto foi encontrado em seu poder quando detido;

c) que o delito deve ser desclassificado para o delito de furto, pois não estava armado e não houve grave ameaça;

d) estar configurada a forma tentada, pois não encontrado nenhum objeto em seu poder, não ocorreu a posse mansa e pacífica;

e) estado de necessidade;

f) a nulidade dos reconhecimentos pessoais realizados na delegacia e em Juízo em face do descumprimento das formalidades exigidas;

g) não observância do princípio da isonomia na fixação das penas, uma vez condenado à pena superior que a imposta ao corréu;

h) o descumprimento das regras dos artigos 58 e 49 do Código Penal na fixação da pena de multa.

Por fim, pleiteia o benefício da assistência judiciária gratuita, o parcelamento do pagamento da pena de multa, a fixação do regime inicial no semiaberto, a progressão de regime e a substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal.

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões às fls. 327/335.

A Procuradoria Regional da República, por sua ilustre representante, Dra. Mônica Nicida Garcia, opinou pelo improvimento dos recursos (fls. 348/354).

Mandado de prisão expedido em nome de DIEGO SOUZA BATISTA DA SILVA (fl. 269). Guia de Recolhimento Provisório à fl. 345.

Alvará de Soltura Clausulado em nome de EDUARDO FREITAS TORRES à fl. 56.

É o relatório.

À revisão.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR: DIEGO SOUZA BATISTA DA SILVA e EDUARDO FREITAS TORRES foram denunciados como incursos nas sanções do artigo 157, § 2º, incisos I e II combinado com o artigo 29, ambos do Código Penal.

Consta da inicial que:

Após regular processamento do feito sobreveio a sentença que os condenou pela prática do delito previsto no artigo 157, §2º, incisos II e III, c.c artigo 29, ambos do Código Penal e contra qual se insurgem os apelantes.

Por primeiro, cumpre análisar o pedido de DIEGO SOUZA BATISTA DA SILVA para apelar em liberdade.

Quando da prolação da sentença, a MM.ª Juíza a quo ressaltou:

Do extrato supratranscrito, depreende-se que houve a devida justificativa da necessidade da manutenção da custódia cautelar do ora apelante, por meio dos requisitos objetivos e subjetivos.

Verifico, também, que não houve modificação dos fatos a ensejar o direito de recorrer em liberdade.

Desta feita, a custódia cautelar é necessária para a garantia da aplicação da lei penal. Ademais, o fato de DIEGO ter respondido ao processo preso legitima a manutenção da prisão.

Confira-se, neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

A alegação de nulidade do reconhecimento pessoal, também suscitada pelo corréu DIEGO, confunde-se com o mérito e assim será analisada.

Prossigo.

A materialidade do delito está demonstrada pelos Autos de Prisão em Flagrante (Volume I), bem como pelo Ofício da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, no qual consta a relação de objetos SEDEX subtraídos (fl. 98).

A autoria também é inconteste.

Não obstante os réus tenham, na fase inquisitiva, optado por se manifestar somente em Juízo (fls. 06 e 07) e neste, negado a prática do delito, tais alegações não têm o condão de afastar a culpabilidade, uma vez que não trouxeram aos autos elementos capazes de demonstrar inocência.

Vejamos.

Interrogado em Juízo, EDUARDO FREITAS TORRES (fls. 187/189) negou os fatos narrados na denúncia e afirmou que na data dos fatos, quando foi abordado pelos policiais, estava a caminho da casa de um amigo. Afirmou que somente soube do que estava sendo acusado na delegacia, que para chegar à sua residência era necessário percorrer a rua na qual foi preso e que não soube de qualquer delito ocorrido no bairro.

DIEGO SOUZA BATISTA DA SILVA (fls. 190/193), do mesmo modo, negou a conduta que lhe foi imputada. Disse que se encontrava próximo ao local dos fatos, pois pretendia fazer sua matrícula na Escola Estadual MAZA, que conhece EDUARDO apenas de vista e que somente foi acusado de ser o autor do delito por possuir antecedentes.

Contudo, nenhum dos apelantes trouxe aos autos qualquer elemento a comprovar tais assertivas.

Em contrapartida, em sede policial, os funcionários da agência dos Correios, David José dos Santos (fl. 04) e Eron Domingos Vieira Malta (fl. 05) relataram, de modo detalhado e uníssono, os fatos ocorridos e apontaram os conduzidos, ora apelantes, como sendo os autores do delito em comento.

Em Juízo, as referidas testemunhas reconheceram pessoalmente DIEGO SOUZA BATISTA DA SILVA e EDUARDO FREITAS TORRES como autores do roubo, conforme registrado nos Autos de Reconhecimento Pessoal de fls. 180 e 184.

DAVID JOSÉ DOS SANTOS (fls. 181/183) informou, também:

Por sua vez, o carteiro ERON DOMINGOS VIEIRA MALTAS (fls. 185/186) confirmou que os agentes simularam o uso de arma de fogo: (...) estava no máximo a dois metros da Fiorino do Correios; que DIEGO abordou DAVID com mão debaixo da blusa parecendo ter um objeto semelhante a arma; que EDUARDO estava na esquina com a mão debaixo da blusa.

AGOSTINHO DIAS, policial militar que efetuou a prisão em flagrante, em Juízo, disse:

Neste contexto, não há que se falar em invalidade do reconhecimento pessoal em decorrência do não cumprimento às normas procedimentais.

Inicialmente, verifico que o reconhecimento pessoal dos acusados, efetuado perante o Juízo a quo, foi precedido da descrição dos acusados pelas vítimas, consoante determina o artigo 226 do Código de Processo Penal, e da identificação destes por números.

Observo, também, segundo consta no Termo de Audiência de fls. 194/196, que a colocação de outras pessoas ao lado dos réus não ocorreu, principalmente, devido a possibilidade de se por em risco a segurança dessas pessoas e pelo fato da sala de reconhecimento não comportar a presença de vários indivíduos.

Como bem observou a Procuradoria Regional da República:

Anoto, por oportuno, que o C. Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que o reconhecimento pessoal realizado sob o crivo do contraditório prescinde das formalidades descritas no artigo 226 do Código de Processo Penal. Confira-se:

Improcede, igualmente, a tese defensiva do réu DIEGO de que o delito de roubo não restou consumado por não ter sido encontrado em seu poder a "res furtiva".

Primeiramente, ficou claro que os objetos subtraídos foram levados pelo comparsa dos réus, não identificado, que acabou fugindo, daí não ter sido encontrado nenhum objeto em posse dos apelantes.

Além disso, no caso dos autos, o crime de roubo se configurou quando, mediante violência ou grave ameaça, caracterizada por simulação do uso de arma de fogo, houve a inversão da posse da "res", independentemente da posse pacífica.

Nesse sentido a jurisprudência:

Desta feita, não há que se falar em tentativa.

Outrossim, incabível a aplicação do princípio da insignificância porquanto se trata de crime complexo com o emprego de violência e grave ameaça.

Nesse sentido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

Do mesmo modo, improcede o pedido de desclassificação para o delito de furto simples, diante da comprovação da grave ameaça exercida mediante a simulação de arma de fogo, como já consignado pelas testemunhas em seus depoimentos.

Alega, ainda, o corréu DIEGO que teria praticado a conduta em estado de necessidade.

Todavia, não há nos autos elementos que comprovem a presença da excludente de ilicitude.

Como apontou a Procuradoria Regional da República: a essa respeito, cumpre mencionar que a defesa do ora recorrente restou inerte, não tendo comprovado o alegado. Não há nos autos a demonstração do bem que DIEGO pretendia resguardar, se tal bem seria juridicamente mais relevante do que os tutelados pelo direito previsto no artigo 157, do Código Penal ou, ainda, qual perigo justificador de sua ação.

Assim, ao contrário do que sustentam os apelantes, não há dúvidas de que DIEGO SOUZA BATISTA DA SILVA e EDUARDO FREITAS TORRES subtraíram, em concurso de agentes, objetos dd SEDEX do veículo da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, razão pela qual mantenho as respectivas condenações.

Passo à dosimetria da pena.

1. EDUARDO FREITAS TORRES

MMª Juíza a quo fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, considerando o elevado o grau de culpabilidade, pela presença do concurso de agentes.

Todavia, entendo que o concurso de agentes não deve ser sopesado na primeira fase de fixação da pena, bem como não está inserido no contexto da culpabilidade.

Deste modo, sendo-lhe favoráveis as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, é de rigor a redução da pena-base ao mínimo legal.

Ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, na terceira fase, a magistrada fez incidir a causa especial de aumento prevista no inciso III, do § 2º do artigo 157 do Código Penal, fundamentando-se como segue:

Neste ponto, insurge-se o apelante EDUARDO FREITAS TORRES, pugnado pelo afastamento da qualificadora sob o argumento de que a empresa de Correios não pode ser classificada como empresa de transporte de valores.

Com efeito, a causa de aumento decorrente da subtração de bens de quem transporta valores pertencentes a terceiros é aplicada quando a atividade é voltada especificamente para tanto e o agente tenha pleno conhecimento desta circunstância.

Como cediço, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos dedica-se ao transporte de correspondência e, apenas, eventualmente ao transporte de objetos de valor. Logo, in casu, não havia certeza de que valores estavam sendo transportados, pelo que deve ser afastada a referida causa de aumento.

Neste sentido, a jurisprudência desta Corte:

Desta feita, afastada a causa de aumento prevista no inciso III, do § 2º do artigo 157 do Código Penal e diante da impossibilidade de se aplicar a qualificadora do concurso de agentes (reformatio in pejus), torno definitiva a pena privativa de liberdade de 04 (quatro) anos de reclusão.

Quanto à pena de multa, verifico que não foi aplicado o mesmo critério adotado para a pena privativa de liberdade, razão pela qual a redimensiono para 10 (dez) dias-multa.

Fica mantido o valor mínimo legal para cada dia-multa.

Em razão da diminuição da reprimenda, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o aberto, nos termos do artigo 33, §2º, "c", do Código Penal.

2. DIEGO SOUZA BATISTA DA SILVA

Em relação a DIEGO, a magistrada sentenciante também fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão, considerando elevado o grau de culpabilidade, em face do concurso de agentes, e a existência de maus antecedentes registrados à fl. 226, em atenção ao princípio da individualização das penas.

Todavia, afasto a incidência do concurso de agentes nesta fase de fixação da pena, pelos motivos já declinados anteriormente, e mantenho a pena-base tal qual fixada na sentença, 05 (cinco) anos de reclusão, em razão dos maus antecedentes (condenação pela prática do delito previsto no artigo 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/03, cometido em 26/05/2008 (fl. 80), cujo trânsito em julgado para defesa ocorreu em 03/12/2009 - consulta em www.tj.sp.jus.br).

Na terceira fase, também pelas mesmas razões expendidas quando do cálculo da pena de EDUARDO, excluo a causa especial de aumento prevista no inciso III, do § 2º do artigo 157 do Código Penal, o que totaliza a pena definitiva de 05 (anos) de reclusão.

Redimensiono a pena de multa para 12 (doze) dias-multa, utilizando o mesmo critério da pena privativa de liberdade.

Ficam mantidos o valor mínimo legal para cada dia-multa e o regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, §3º, do Código Penal.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos para ambos os réus em face do não preenchimento dos requisitos objetivos do artigo 44 do Código Penal.

Por fim, os pedidos de parcelamento do pagamento da multa e de Assistência Judicial Gratuita poderão ser avaliados no Juízo das Execuções, nos termos dos artigos 50 do Código Penal e artigos 164 e 169 da Lei nº 7.210/84.

Por estes fundamentos, dou parcial provimento aos recursos dos réus.

É o voto.

Comunique-se ao Conselho Nacional de Justiça do resultado do julgamento (fl. 385).