A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE:

A par do respeito e admiração que nutro pelo Ilustre Relator, Desembargador Federal Antônio Cedenho, dele ouso divergir apenas acerca da redução da pena, de ofício, realizada pelo E. Relator, ao entender que o quantum do aumento de pena em decorrência da continuidade delitiva era demasiado, razão pela qual, efetuou a redução, de ofício, do percentual da causa de aumento de pena prevista no artigo 71 do Código Penal.

O Eminente Relator deu parcial provimento ao recurso ministerial no que tange a majoração da pena aplicada na r. sentença condenatória, majorando a pena-base aplicada, reconhecendo que as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal são parcialmente desfavoráveis ao réu, em razão das consequências do crime, tendo o réu ocasionado grande prejuízo aos cofres públicos. No entanto, quanto a causa de aumento em decorrência da continuidade delitiva, sua Excelência reduziu o patamar aplicado pelo juiz de primeiro grau, fixado em dois terços, para um percentual menor de 1/5 [um quinto], o que com o aumento da pena-base, resultou numa pena definitiva de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão, mais o pagamento de 13 (treze) dias-multa.

O MM. Juiz a quo fixou, na primeira fase da dosimetria da sanção, a pena-base em seu patamar mínimo legal em virtude de circunstâncias judiciais favoráveis [pelo fato do réu possuir bons antecedentes e não ter personalidade voltada à prática de crimes], à luz do artigo 59 do Código Penal, o que resultou na pena de 02 (dois) anos de reclusão, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, não houve o reconhecimento de circunstâncias agravantes ou atenuantes. Já, na terceira fase, houve o aumento decorrente da continuidade delitiva, aumentada a pena no patamar de 2/3 (dois terços), resultando na pena definitiva de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. Porém, equivocadamente, o magistrado manteve o pagamento de 10 (dez) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por apenas uma pena restritiva de direito, consistente em prestação de serviços à comunidade a ser definida pelo Juízo das Execuções Penais, pelo mesmo tempo de duração da pena corporal substituída (fl. 520).

Tal pena aplicada em primeiro grau foi inicialmente agravada pelo E. Relator, ao reconhecer, na primeira fase da dosagem da pena, que uma das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal era desfavorável ao réu, qual seja, as graves conseqüências do crime, tendo o réu ocasionado a supressão de tributos (PIS e COFINS) no valor de R$ 149.850,88 [cento e quarenta e nove mil, oitocentos e cinqüenta reais e oitenta e oito centavos], causando grande prejuízo ao Erário, circunstância judicial negativa, apta a autorizar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, aumentando a pena corporal em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, mais o pagamento de 11 (onze) dias-multa, atendendo à pretensão ministerial [Apelo ministerial de fls.533/540). Em seguida, na ausência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, na terceira fase da dosimetria da pena, o E. Relator entendeu que o aumento da continuidade delitiva fixado pelo juiz foi exacerbado, razão pela qual reduziu o percentual para 1/5 [um quinto], levando em conta o número de infrações cometidas, o que resultou numa pena definitiva, como já dito, de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão, mais o pagamento de 13 (treze) dias-multa.

Anoto que a redução do quantum do aumento de pena em razão da continuidade delitiva foi realizada de ofício, pelo I. Relator, sem haver pedido expresso da defesa, sob o seguinte fundamento:

Entendeu o E. Relator, por fim, que era cabível o regime inicial aberto, havendo tal possibilidade pela quantidade de pena então fixada, além da substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos [inteligência do art. 44, § 2º do CP], tal como pretendido pela acusação, consistentes em prestação pecuniária no valor de 05 [cinco] salários mínimos destinados à União, nos termos do artigo 45, § 1º do CP, bem como prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a ser estabelecida pelo Juízo da Execução Penal. Mantida no mais, a r. sentença condenatória.

Inicialmente, esclareço que acompanho o voto do Ilustre Relator no tocante à:

a)- efetiva comprovação da autoria e da materialidade do delito;

b)- existência do dolo, ao menos genérico, consistente na vontade livre e consciente de omitir valores à Receita Federal;

c)- o desconhecimento da lei é inescusável, não isentando o réu de responsabilidade penal;

d) incabível nos crimes de sonegação fiscal a alegação de dificuldades financeiras - alegação de inexigibilidade de conduta diversa;

e)- inexistência de causa extintiva de punibilidade por inclusão da empresa do réu no programa de parcelamento do débito, tendo havido exclusão da empresa do réu do regime de parcelamento [programas REFIS I e PAES], só havendo extinção da punibilidade com o pagamento integral do débito fiscal - inteligência do art. 9º, da L. 10.684/03;

f)- desnecessidade do encerramento do processo administrativo-fiscal para deflagração da ação penal [independências das instâncias administrativa e penal], sendo que quando o feito foi sentenciado o processo administrativo-fiscal já havia se encerrado há mais de 02 anos;

g)- reconhecimento da ocorrência da continuidade delitiva (art. 71 do CP), considerando a ofensa ao mesmo bem jurídico e as mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução;

h)- substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, tendo o juiz sentenciante equivocadamente substituído a pena corporal por apenas uma restritiva de direito, levando em conta a pena concretamente fixada - inteligência do art. 44, § 2º do CP;

i)- manutenção do valor unitário de cada dia-multa, bem como do regime inicial aberto para cumprimento de pena, nos termos da r. sentença.

Divirjo apenas no que toca a alteração, de ofício, dos critérios da dosimetria da pena.

Ressalto, uma vez mais, que concordo com o E. Relator que, de forma motivada, exacerbou a pena base aplicada ao réu, ao analisar as circunstâncias judiciais que envolveram o caso concreto (artigo 59 do Código Penal).

No que toca as consequências do crime, consoante consignou o I. Relator, houve conseqüências danosas ao erário, com a sonegação de tributos, onerando os cofres públicos, tendo o réu deixado de recolher tributos devidos ao Fisco, sendo que, consoante se verifica dos autos, o total do débito decorrente do não recolhimento dos tributos alcançava o valor de R$ 149.850,88 (cento e quarenta e nove mil, oitocentos e cinquenta e oitenta e oito centavos - valor este não atualizado), montante que deve ser considerado de elevada monta.

E, sobre a possibilidade de o Juiz levar em consideração o montante dos valores sonegados como circunstância judicial negativa, entendo que o próprio artigo 59 do Código Penal autoriza tal raciocínio, vez que o vulto do "quantum debeatur" se caracteriza, nitidamente, como conseqüência do delito.

Está, pois, justificada a aplicação da sanção acima do mínimo legal, como o fez o E. Relator, em razão de circunstância judicial desfavorável, presente no caso concreto, ou seja, as conseqüências do crime, a demonstrar a reprovabilidade de conduta exacerbada quando da prática criminosa que empreendeu, tendo em vista o significativo prejuízo causado aos cofres públicos (artigo 59 do Código Penal).

Restou evidente, portanto, que a prova acusatória se mostrou hábil a fundamentar um juízo de condenação, impondo-se a manutenção da decisão condenatória de primeiro grau e a majoração da pena-base cominada na sentença, tal como requerido pelo Ministério Público, em suas razões de apelo [fls.533/540].

Por outro lado, o recurso da defesa [fls.551/623] limita-se a pedir a absolvição do apelante por não restar configurada a materialidade delitiva e a intenção dolosa do agente em fraudar o Fisco, e, não houve pedido alternativo ou subsidiário, não se insurgindo a defesa quanto a dosimetria da pena fixada em primeiro grau (fls.509/521), não havendo pedido expresso de redução do quantum de aumento de pena, em decorrência da continuidade delitiva.

A defesa do apelante postulou, em apertada síntese: a) a absolvição, pois, não estaria comprovada a materialidade delitiva ante a ausência de perícia contábil, que havia sido indeferida pelo juiz sentenciante, caracterizando cerceamento de defesa; b)- o reconhecimento da extinção da punibilidade do crime, pois, o débito foi parcelado através dos programas REFIS I e PAES, sendo certo que parte do débito [jan/97 a fev/98] foi pago; c)- a ação penal não poderia ser deflagrada antes do término do processo administrativo instaurado para apurar os fatos - art. 83 da L. nº 9.430/95.

Não sendo cabível o exame da sentença na parte em que a defesa não se insurgiu, ou seja, quanto a dosagem da pena aplicada, não tendo a sentença, nesse ponto específico, sido hostilizada pela defesa em suas razões de apelo.

Assim, em respeito ao princípio tantum devolutum quantum appellatum, a alteração, de ofício, dos critérios utilizados pelo juiz sentenciante na dosimetria da pena, em especial, os critérios utilizados para a redução do patamar da causa de aumento da pena em decorrência da continuidade delitiva, não pode subsistir, pois não é dado ao julgador inovar no julgamento do recurso, no que diz respeito a matéria não trazida a discussão por ocasião da apelação.

É que somente as matérias de ordem pública podem ser reconhecidas de ofício pelo julgador, como é o caso, verbi gratia, de nulidades, de prescrição, etc.

Assim sendo, com a majoração da pena-base, levado a cabo pelo E. Relator, para 02 anos e 3 meses de reclusão, mais o pagamento de 11 dias-multa e com a manutenção da causa de aumento prevista no art. 71 do CP, no patamar estipulado pelo douto juiz sentenciante em 2/3 [dois terços], resta a pena do réu OSVALDO FERNANDES DE SOUZA, definitivamente fixada em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, mais o pagamento de 18 (dezoito) dias-multa.

Quanto ao mais, acompanho o voto do Ilustre Relator.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso da defesa, e dou parcial provimento ao recurso ministerial apenas para majorar a pena-base aplicada em primeiro grau, ficando a pena definitiva fixada am 03 anos e 09 meses de reclusão, e 18 dias-multa, bem como para substituir a pena privativa de liberdade imposta ao acusado, por duas penas restritivas de direitos, nos exatos termos do artigo 44, § 2º do CP, mantendo a r. sentença condenatória quanto ao mais.

É COMO VOTO.

A Turma, à unanimidade, negou provimento à apelação da defesa e, por maioria, deu parcial provimento à apelação ministerial, nos termos do voto da Desembargadora Federal RAMZA TARTUCE, acompanhada pelo Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW. Vencido o relator que, "ex officio" alterava os critérios da dosimetria da pena.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Trata-se de apelações criminais interpostas por OSVALDO FERNANDES DE SOUZA e pelo Ministério Público Federal em face da sentença que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 1º, inciso II da Lei nº 8.137/90, em continuidade delitiva.

Consta da denúncia (fls. 02/03):

A denúncia foi recebida em 21.10.1999 (fl. 05).

Após regular instrução foi proferida sentença (fls. 509/521) que julgou procedente a ação penal, para condenar OSVALDO FERNANDES DE SOUZA pela prática do delito previsto no artigo 1º, inciso II da Lei nº 8.137/90 em continuidade delitiva, a cumprir a pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Presentes os requisitos do artigo 44, do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direitos.

O Ministério Público Federal apela, com razões às fls. 533/540, requerendo que a pena-base seja aplicada acima do mínimo legal, por considerar que as circunstâncias judiciais resultam desfavoráveis aos apelados, bem como que seja aplicada a causa de aumento de pena decorrente da continuidade delitiva para a pena de multa, bem como seja majorada o valor da cada dia multa, nos termos do artigo 60 do Código Penal. Requer, ainda, seja substituída a pena privativa de liberdade imposta ao acusado, por duas restritivas de direito ou por uma restritiva de direitos e multa, na forma do artigo 44, § 2º, do referido codex.

Inconformado, OSVALDO FERNANDES DE SOUZA apela (fls. 549/602) requerendo sua absolvição, alegando, em síntese, que a materialidade do crime não teria restado comprovada, ante a ausência da perícia contábil - pedido este que foi indeferido pelo Juízo sentenciante, caracterizando cerceamento de defesa. Aduz, ainda, que a punibilidade dos crimes estaria extinta, pois o débito foi parcelado através dos Programas REFIS I e PAES, sendo certo que parte dele (janeiro de 1997 a fevereiro de 1998) foi paga, bem como que de acordo com o artigo 83 da Lei nº 9.430/95 a ação penal não poderia ser manejada antes do término do processo administrativo instaurado para apurar os fato.

Foram apresentadas as contrarrazões.

A Procuradoria Regional da República opina pelo não provimento do recurso de apelação da defesa e pelo provimento do recurso da acusação (fls. 641/648).

À fl. 657 o acusado requereu a suspensão da pretensão punitiva do Estado, ao argumento que aderiu ao Programa de Parcelamento.

A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Marília/SP, informou às fls. 694/695 que o parcelamento do débito tributário que ensejou o presente feito foi cancelado.

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Inicialmente, acrescento ao relatório de fls. 707/708 que o apelante apresentou petição às fls. 712/951, repisando as teses aduzidas em sede de apelação, a qual recebi como memoriais de julgamento.

O apelante OSVALDO FERNANDES DE SOUZA foi denunciado e, posteriormente, condenado pela prática do delito previsto no artigo 1º, inciso II da Lei nº 8.137/90 em continuidade delitiva, a cumprir a pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Presentes os requisitos do artigo 44, do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direitos.

A materialidade delitiva está sobejamente comprovada pelo farto conjunto probatório, sobretudo o procedimento administrativo fiscal.

É possível inferir que a empresa "DISTRIBUIDORA FARMACÊUTICA MARÍLIA LTDA.", no período de janeiro de 1997 a setembro de 1998 omitiu receitas "face à ausência de registro das operações de compras e vendas em livros fiscais".

Nesse sentido, cumpre destacar o conteúdo da Representação Fiscal para Fins Penais (fls. 07/10 do apenso):

Da mesma forma, o Relatório Fiscal oriundo da Delegacia da Receita Federal em Marília/SP (fls. 47/51 do apenso), noticia que fora diligenciado junto aos fornecedores da empresa "DISTRIBUIDORA FARMACÊUTICA MARÍLIA LTDA.", sendo constatado a falta de escrituração de 385 (trezentos e oitenta e cinco) pagamentos relativos a compras não registradas efetuadas no período de 01.01.1997 a 30.09.1998. Apurou, ainda, que as duplicatas que possuíam o dígito final "98" referiam-se às vendas com regular emissão de notas fiscais, porquanto as duplicatas que possuíam o dígito final "05" ou "5" referiam-se às vendas sem emissões de notas fiscais, de forma que não foram contabilizadas pelo contribuinte. Por fim, depreende-se do relatório que houve compensação indevida de prejuízos fiscais, pois em "31/12/96 a contribuinte registrava R$ 339.700,92 de prejuízos a compensar (doc. de fls. 180). Tal prejuízo foi totalmente absorvido nos 1º., 2º. e 3º. Trimestres/97. pelo lucro real e pelas infrações constatadas no presente lançamento (demonstrativo de fls. 17/20). Como a contribuinte compensou prejuízos a partir do 4º. Trimestre/97, impõe-se a glosa de tais compensações, vez que todos os prejuízos foram compensados até o 3º. Trimestre/97."

Destarte, diante das irregularidades encontradas foi lavrado auto de infração relativos ao Imposto de Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ, Programa de Integração Social - PIS, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS.

Contudo, após o regular trâmite do processo administrativo-fiscal nº 13830.000790/99-51, o Primeiro Conselho de Contribuintes e a Câmara Superior de Recursos Fiscais afastaram integralmente a tributação oriunda da omissão de vendas, mantendo somente as contribuições do PIS e da COFINS decorrentes da omissão de compras, asseverou, nesse sentido, a decisão administrativa final (fls. 319/342):

Desta feita, resta amplamente comprovada a materialidade do crime ora sob análise.

O crime ora em apreço dispensa exame pericial, pois as provas materiais colhidas, foram hábeis a formar um juízo de convicção, bem como a proporcionar o exercício da ampla defesa. Ademais, é cediço que não se exige a prova pericial para comprovação da materialidade do delito nos crimes que não deixam vestígios, como é o caso dos autos. Outrossim, é irrelevante a obtenção de eventual lucro para se configurar os crimes em questão, não havendo, assim, o que se falar em cerceamento de defesa.

Nesse sentido:

A autoria delitiva está igualmente comprovada, pois os elementos de prova trazidos aos autos apontam o acusado OSVALDO FERNANDES DE SOUZA como autor das infrações penais descritas na denúncia.

É possível inferir do Contrato Social da referida empresa (fls. 131/134), que a gerência era exercida exclusivamente pelo sócio OSVALDO FERNANDES DE SOUZA, conforme expresso na cláusula terceira.

Deste modo, diante do acima exposto, tem-se como comprovada a autoria e materialidade do delito fiscal em análise.

Verifica-se do conjunto probatório a presença do elemento subjetivo do crime ora em comento, qual seja, o dolo genérico consistente na vontade livre e consciente de omitir valores à Receita Federal, caracterizada pela falta de escrituração de pagamentos efetuados, relativos a compras não registradas, bem como a partir das Planilhas de Recebimento preenchidas pelos vendedores da referida empresa, vez que tinha real consciência de estar reduzir os tributos devidos.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

Do mesmo modo, o fato do apelante alegar desconhecimento das normas jurídicas é inescusável face ao cometimento do delito, não o isentando de qualquer responsabilidade criminal.

Por outro lado, se considerarmos a remota hipótese de que o apelante desconhecia as normas jurídicas e técnicas do seu ramo de atividade, tal desconhecimento caracterizaria a existência de dolo eventual, pois mesmo tendo dúvidas sobre o valor real a ser declarado, agiu assumindo os riscos da produção do resultado, qual seja, o reconhecimento da declaração feita a menor dos valores tributáveis e o conseqüente dano ao erário.

De igual maneira, é de se ressaltar que, nos crimes de sonegação fiscal é incabível a alegação de dificuldades financeiras como forma de justificar determinada conduta tida como criminosa, tornando-se inexigível conduta diversa para a hipótese, excluindo-se assim a culpabilidade pelo referido ato criminoso.

Tal entendimento consiste no fato de crimes dessa natureza não consubstanciarem um inadimplemento puro e simples, mas sim o pagamento, a menor, de tributos devidos utilizando-se de artifícios a ludibriar os órgãos de fiscalização e arrecadação de tributos.

Nesse sentido, é de se colacionar o seguinte julgado emanado desta 5ª Turma:

No que tange a alegação da defesa de que a que a punibilidade dos crimes estaria extinta, pois o débito foi parcelado através dos Programas REFIS I e PAES, sendo certo que parte dele (janeiro de 1997 a fevereiro de 1998) foi paga, bem como que de acordo com o artigo 83 da Lei nº 9.430/95 a ação penal não poderia ser manejada antes do término do processo administrativo instaurado para apurar os fatos, melhor sorte não assiste ao acusado.

No presente caso, a contribuinte "DISTRIBUIDORA FARMACÊUTICA MARÍLIA LTDA." efetuou, junto à Receita Federal, pedido de parcelamento.

Porém, como se pode observar do teor do Ofício nº 781 da Delegacia da Receita Federal em Marília (fls. 457), a referida empresa foi excluída do regime de parcelamento denominado Parcelamento Especial - PAES, instituído pela Lei nº 10.684/2003, com efeitos a partir de 29.08.2006. No mesmo sentido é o Ofício nº 1082 (fls. 694) oriundo do mesmo órgão, informando que a contribuinte em questão deixou de concluir a última etapa do parcelamento que trata a Lei nº 11.941/2009, restando o pedido de parcelamento cancelado.

Conclui-se, portanto, que não há o que se falar em extinção da punibilidade pelo pagamento.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

Por outro lado, o artigo 83 da Lei nº 9.430/96 estabelece apenas o momento em que a autoridade tributária deverá necessariamente comunicar o fato delituoso ao Ministério Publico Federal, o qual pode promover a ação penal independentemente da representação fiscal, desde que possua elementos relativos suficientes da autoria e prática delitivas. Precedentes desta corte:

Ademais, como bem salientado pela i. Procuradoria Regional da República em seu parecer (fls. 641/648), quando o feito foi sentenciado o processo administrativo-fiscal já havia terminado há mais de dois anos.

Desta feita, resta sobejamente confirmada a prática pelo apelante OSVALDO FERNANDES DE SOUZA da conduta tipificada no artigo 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90.

A continuidade delitiva (artigo 71, do Código Penal) deve ser reconhecida, considerando-se a ofensa ao mesmo bem jurídico, e as mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.

Destarte, o decreto condenatório deve ser mantido.

Passo à análise da dosimetria das penas.

A pena-base foi fixada pelo MM. Juiz singular em seu patamar mínimo, qual seja, 02 (dois) anos de reclusão, mais o pagamento de 10 (dez) dias-multa, por considerar as circunstancias judiciais do artigo 59 do Código Penal favoráveis ao réu.

Porém, consoante aduzido pelo Parquet Federal, entendo que as conseqüências do crime foram gravosas, tendo o réu ocasionado a supressão de tributos (PIS e COFINS) no valor de R$ 149.850,88, na data da autuação fiscal (27.05.1999 - fls. 01/04 do apenso), causando grande prejuízo ao Erário.

Nesse sentido, cumpre colacionar precedente desta E. Corte:

Sem circunstâncias agravantes ou atenuantes.

No que tange a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 71 do Código Penal, em face da continuidade delitiva, entendo que o quantum aplicado pelo MM. Juízo sentenciante é demasiado, motivo pelo qual ex officio reduzo-o para o patamar de 1/5 (um quarto), levando-se em conta o número de infrações cometidas, totalizando a pena imposta em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa, pena esta tornada definitiva, ante a inexistência de outra causa de aumento ou de diminuição de pena.

Mantenho o valor unitário de cada dia-multa e o regime inicial de cumprimento de pena, nos termos da sentença.

Diante do exposto, nego provimento à apelação da defesa, dou parcial provimento à apelação ministerial e ex officio altero os critério da dosimetria da pena, nos termos da fundamentação, fixando a pena definitiva em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 12 (doze) dias de reclusão e 13 (treze) dias-multa, substituída por 02 (duas) restritivas de direitos.

É o voto.