Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer em parte da impetração e, na parte conhecida, denegar a ordem, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de HARUM MUHAMMAD AL MULAKUM contra ato do Juiz Federal da 2ª Vara de Guarulhos/SP, que proferiu sentença condenatória contra o paciente e não concedeu-lhe o direito de apelar em liberdade, nos autos da ação penal nº 0007039-53.2010.403.6119.

Consta da impetração que o paciente foi condenado à pena de 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de 777 dias-multa, pela prática o crime do artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/06.

Afirma a impetrante que o paciente vem cumprindo pena desde sua prisão em flagrante, em 27.07.2010. Sustenta que a sentença padece de nulidade por cerceamento de defesa ao negar a tradução de documentos que comprovaria a "incompatibilidade de seu perfil com quem aceitaria transportar pouco mais de 1 kg de cocaína". Aduz que a sentença está eivada de nulidade por violação ao contraditório, devido processo legal e ampla defesa, por não ter sido observado o procedimento do artigo 400 do CPP, sendo o interrogatório do paciente realizado no início da instrução.

Sustenta ainda a impetrante a ocorrência de inconstitucionalidade e ilegalidade na negativa do direito de apelar em liberdade, pois o crime não foi praticado com violência ou grave ameaça, não tendo nenhuma circunstância pessoal sido citada na sentença, não estando presentes os requisitos do nos termos do artigo 312 do CPP. Afirma que não há como fundamentar a negativa tão somente na previsão da lei dos crimes hediondos ou na lei de drogas, pois se estaria valorando tão somente na gravidade abstrata do delito, ressaltando que a jurisprudência é no sentido do cabimento da liberdade provisória aos crimes de tráfico de drogas.

Afirma também a impetrante que a Magistrada a quo aplicou pena desproporcional e contraditória ao fixar a causa de aumento da pena da internacionalidade delitiva em 2/3, de modo que a pena final superou o limite de oito anos e impediu a aplicação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso. Argumenta que o artigo 40 da Lei 11.343/06 possui 7 causas de aumento e o paciente infringiu apenas um deles, e que a conclusão de aplicar no patamar máximo contraria a própria fundamentação exposta na sentença. Afirma ainda que São Paulo não estava na rota do tráfico, mas era mera escala do vôo, por não haver vôo direto da Bolívia para Espanha. Argumenta ainda que consta expressamente da sentença que inexiste circunstâncias pessoais desfavoráveis, de modo que, se reduzir o patamar da internacionalidade delitiva para o mínimo, poderia ser aplicado regime semi-aberto ao paciente.

Em conseqüência, requer, liminarmente, a readequação de plano da dosimetria da pena, reduzindo-se o patamar da causa de aumento da internacionalidade para o mínimo legal, modificando-se o regime de cumprimento da pena, ou que seja reconhecido o direito de aguardar o julgamento do recurso em liberdade, expedindo-se o alvará de soltura. Ao final, pede a concessão definitiva do writ.

A liminar foi indeferida às fls. 225/228.

Requisitadas informações à autoridade impetrada, foram prestadas às fls. 233/237, com os documentos de fls. 238/246.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da DD. Procuradora Regional da República Maria Iraneide Olinda S. Facchini opinou pelo não conhecimento da impetração, ou, pela denegação da ordem, ante a ausência de ato ilegal ou abuso de poder (fls. 248/251).

É o relatório.

Apresento o feito em mesa.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

Inicialmente, não conheço do pedido de readequação da dosimetria da pena e conseqüente pedido de alteração do regime de cumprimento de pena, uma vez que envolve análise do conjunto fático probatório, incabível em sede de habeas corpus.

Com efeito, arguições relativas ao critério de aplicação do artigo 40 da Lei 11.343/06 devem ser exaustivamente debatidas no processo originário, mediante o crivo do contraditório e da ampla defesa, vez que o Writ não se presta a revolvimento probatório.

A questão sobre o eventual excesso da reprimenda imposta ao paciente exige profunda análise sobre os as circunstâncias do delito. Incompatível se mostra a análise sobre as circunstâncias judiciais reconhecidas na sentença, ou mesmo sobre o quantum estabelecido na sentença para as circunstâncias agravantes e atenuantes, ou causas de aumento e diminuição, na via estreita do habeas corpus, que exige prova pré-constituída e não admite dilação e valoração probatória. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes:

Em segundo lugar, não conheço do pedido de nulidade por cerceamento de defesa decorrente da negativa de tradução de documentos que comprovariam a "incompatibilidade de seu perfil com quem aceitaria transportar pouco mais de 1 kg de cocaína". Com efeito, o artigo 648, VI, do CPP prever a hipótese de cabimento de habeas corpus para sanar coação ilegal decorrente de processo manifestamente nulo, de que não se trata nos autos.

A verificação da pertinência e relevância da tradução dos documentos para comprovar a "incompatibilidade de seu perfil com quem aceitaria transportar pouco mais de 1 kg de cocaína" demanda revolvimento de todo contexto probatório, incabível na via célere do habeas corpus.

Quanto ao pedido de apelar em liberdade, não vislumbro constrangimento ilegal a ser sanado por via liminar.

Adoto o entendimento atualmente prevalente nesta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no sentido do cabimento do habeas corpus para pleitear o direito de apelar em liberdade (HC 0009654-06.2011.403.0000, Relator Des. Federal Johonsom di Salvo, j. 19/07/2011, DJe 27/07/2011; HC 0026283-55.2011.403.0000, Relator Des. Federal José Lunardelli, j. 22/11/2011, DJe 02/12/2011.

A motivação acostada na decisão do juízo a quo é suficiente para a segregação cautelar. Confira-se (fls. 204):

O preenchimento dos requisitos da prova da materialidade e de indícios de autoria delitiva imputadas ao paciente pode ser extraído da própria condenação de primeiro grau, dando-o como incurso nas penas do artigo 33, caput, c.c. artigo 40, I, da Lei 11.343/2006 (pena de 9 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 777 dias-multa).

Por outro lado, não socorre o paciente o argumento da inconstitucionalidade do §3º do artigo 2º da Lei nº 8.072/1990, na redação dada pela Lei nº 11.464/2007, e do artigo 59 da lei de Drogas uma vez que o Juízo a quo não se valeu das referidas normas para fundamentar a prisão, mas da circunstância de que o réu respondeu preso ao processo.

E, no sentido de que não tem direito de apelar em liberdade o réu que, justificadamente, respondeu preso ao processo situa-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

Além disso, aponta a sentença impugnada que os motivos determinantes da custódia cautelar não foram modificados.

Quanto à alegação de nulidade por inobservância do rito previsto no artigo 400 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei 11.719/2008, não vislumbro plausibilidade jurídica.

Com efeito, não há que se falar em nulidade do processo pelo fato de o interrogatório não ter sido realizado ao final da instrução.

A despeito de não constar da presente impetração cópia da audiência de instrução e julgamento, ato tido por coator, verifica-se dos documentos anexados a decisão de fls. 169/170, do qual que pode se entrever que o rito seguido não foi o do Código de Processo Penal.

A MM. Juíza de primeiro grau observou o procedimento previsto na Lei de Drogas (11.343/2006), porque o crime de tráfico de drogas apurado nos autos submete-se ao regramento desta norma, consoante artigo 48.

Destarte, tratando-se de lei especial que traz em seu bojo o rito a ser seguido, não entrevejo nulidade quando rigorosamente atendido o comando legal especial. Nesse sentido, situa-se precedente da Primeira Turma deste Tribunal:

Por outro lado, ainda que se observasse nulidade, o ordenamento prevê prazo para sua arguição. Na hipótese em tela, o prazo limite é o das alegações finais, conforme artigo 571, inciso II do Código de Processo Penal.

Contudo, extrai-se da referida decisão que apenas o corréu ROBERT alegou a referida nulidade por inobservância do procedimento nas alegações finais, sendo que o ora paciente HARUM restringiu-se a formular pedido de nulidade por indeferimento de tradução de documentos (fls. 126/142).

Registre-se, por fim, que a Defesa do paciente HARUM tomou expressa ciência da decisão que afastou a alegação de nulidade por inobservância do rito e determinou que a defesa do réu ROBERT se manifestasse se desejava a realização de novo reinterrogatório do acusado (fls. 169/171), e limitou-se a reiterar a alegação de nulidade por cerceamento de defesa (fls. 173 verso), nada requerendo quanto ao rito aplicado.

Poderia, portanto, como aventado pelo Juízo impetrado para a Defesa do réu ROBERT, ter requerido fosse o paciente reinterrogado, mas quedou-se inerte. E, nos termos do artigo 656 do CPP, "nenhuma das partes poderá argüir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido".

Ademais, não restou demonstrado o prejuízo efetivo ao paciente em razão do interrogatório ter seguido o rito da Lei 11.343/2006. Dessa forma, não há que se falar em nulidade por inobservância do procedimento previsto no artigo 400 do CPP.

Por estas razões, conheço em parte da impetração e, na parte conhecida, denego a ordem.

É como voto.