Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Juiz Federal Convocado MARCIO MESQUITA (Relator):

O Ministério Público Federal, em 27.10.2009, denunciou WINDRIS APARECIDO DA SILVA, GERSON CUSTÓDIO JÚNIOR, ROGÉRIO LUIZ VENÂNCIO DE CARVALHO, MÁRCIO ROGÉRIO DE OLIVEIRA e ROBERTO CARLOS MENDES, nascido aos 09.05.1985, 07.06.1982, 16.06.1982, 12.07.1979 e 13.03.1959, respectivamente, como incursos nas penas dos artigos 33, caput, e 35, ambos c.c. o artigo 40, incisos I, V, e VII, da Lei nº 11.343/06, c.c. os artigos 29 e 69 do Código Penal; ÉLIO BALVINO OVELAR ESPINOZA, nascido aos e 16.02.1974, como incursos nas penas dos artigos 33, caput, e 35, ambos c.c. o artigo 40, incisos I, V, e VII, da Lei nº 11.343/06, c.c. os artigos 29 e 69 do Código Penal, e do artigo 304 c.c. o artigo 297 do Código Penal; ANDRE LUIZ MORAES DASSIÊ e DIEGO AUGUSTO, nascido aos 24.03.1980 e 17.01.1988, respectivamente, como incurso nas penas do artigo 35 c.c. o artigo 40, incisos I, V, e VII da Lei 11.343/06, c.c. o artigo 29 do Código Penal; e ALMIRO MIJOLES FERREIRA JUNIOR, nascido aos 10.06.1972, como incurso nas penas do artigo 33, caput, incisos I, V, e VII, da Lei nº 11.343/06, c.c. o artigo 29 do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 28.10.2009 (fls. 588/591).

Após instrução, sobreveio sentença, da lavra do MM. Juiz Federal Peter de Paula Pires e publicada em 03.02.2011 (fls. 2139/2150), que declarou a nulidade absoluta de todo o processo, determinou o trancamento da ação penal, sem prejuízo de possibilitar a apuração dos fatos por outros meios totalmente desvinculados da interceptação telefônica descrita nos autos, e ordenou a expedição de alvará de soltura de todos os réus presos.

Apela o Ministério Público Federal postulando a reforma da sentença, para que seja cassada a decisão recorrida, declarando-se a licitude das provas colhidas e sejam os réus condenados nos termos da denúncia, ou que os autos retornem à primeira instância para seu regular prosseguimento, com seu imediato julgamento (fls.2179/2201).

Preliminarmente, sustenta o MPF cabimento do recurso de apelação, ao argumento de que não há previsão no Código de Processo Penal sobre qual o recurso cabível em caso da decisão que declara a ilicitude da prova. Argumenta que, embora o Magistrado tenha declarado a nulidade do processo, hipótese em que caberia recurso em sentido estrito, nos termos do artigo 581, inciso XIII, do CPP, o que ocorreu foi o reconhecimento da ilicitude de toda a prova produzida, em razão de seu início com base em denúncia anônima. Argumenta também que a ilicitude da prova não leva à nulidade do processo, mas sim ao impedimento da admissibilidade da prova.

Sustenta o MPF que embora o Juiz tenha declarado a nulidade do processo, isto de fato não ocorreu. Argumenta que o artigo 157 do CPP não disciplina o recurso cabível quanto à decisão que declara ilícita a prova e determina o seu desentranhamento e, em razão da lacuna, entendeu por bem apelar, pois a decisão do Juiz equivale à decisão com força de definitiva do artigo 593, II do CPP, embora a tenha qualificado de trancamento da ação penal por nulidade do processo.

Requer ainda o MPF que, caso assim não se entenda, seja aplicado o princípio da fungibilidade recursal, para que o recurso seja recebido como recurso em sentido estrito. Argumenta que não há erro grosseiro, pois o CPP não estabelece o recurso cabível, existindo lacuna e consequentemente, divergência sobre o tema. Argumenta ainda que o recurso foi interposto com apenas um dia de decurso do prazo e não há qualquer nódoa de má-fé no caso.

No mérito, argumenta o MPF que a notícia anônima não torna, por si só, ilícita a investigação; no caso em tela, houveram diligências investigativas prévias que demonstraram a plausibilidade da denúncia anônima; as interceptações telefônicas não se basearam apenas na notícia anônima e preencheram os requisitos legais para seu deferimento; e consta dos autos as decisões que iniciaram o procedimento de interceptação telefônica, de modo que não há que se falar em ilicitude da prova colhida.

Contrarrazões dos réus às fls.2244/2266, 2271/2286, 2287/2290, 2309/2317, 2382/2389, 2399/2405 pelo não conhecimento do recurso da Acusação e, caso conhecido, pelo desprovimento, mantendo-se a sentença de primeiro grau.

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra da Dra. Mônica Nicida Garcia, opinou pelo conhecimento e provimento da apelação, reconhecendo-se a validade das interceptações e das demais provas produzidas ao longo do inquérito e da instrução criminal, determinando-se ao Juízo de origem seja proferida nova sentença (fls. 2409/2415).

É o relatório.

Ao MM. Revisor.

O Juiz Federal Convocado MARCIO MESQUITA (Relator): 

O recurso não comporta conhecimento.

De início, observo que o fato do Juízo a quo haver recebido o presente recurso de apelação, por óbvio não vincula a decisão deste Tribunal. Isto posto, observo que dispõe o artigo artigo 581, inciso XIII, do Código de Processo Penal:

Melhor examinando o tema, adoto a orientação desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, no sentido de que a interposição de apelação, pelo Ministério Público, quando cabível o recurso em sentido estrito, constitui erro grosseiro, não se admitindo a aplicação do princípio da fungibilidade recursal:

No caso dos autos, o Ministério Público Federal interpôs apelação, justificando a escolha do recurso pelos seguintes fundamentos:

Como se verifica do teor do decisum recorrido, em especial de sua parte dispositiva, houve reconhecimento da ilicitude da prova, em razão de ter sua origem exclusiva em denúncia anônima e, em razão disso, foi decretada a nulidade de todo o processo:

O recurso cabível é função do conteúdo da decisão recorrida: se a decisão resolveu "declarar a nulidade absoluta de todo o processo", não há dúvida objetiva alguma de que a hipótese enquadra-se no disposto no inciso XIII do artigo 581 do CPP. O motivo ou razão pelo qual o Juiz conclui pela anulação do processo não altera a conclusão pelo cabimento do recurso em sentido estrito.

Não há como acolher, portanto, o argumento do MPF de que o CPP não prevê recurso cabível para a decisão que declara a ilicitude da prova e determina o seu desentranhamento, de que cuida o artigo 157 do referido código, porque não foi isso que determinou a decisão recorrida.

Tampouco é possível acolher o argumento do MPF de que "não houve qualquer nulidade do processo, razão pela qual não se aplica nenhuma das hipóteses expressamente previstas para o Recurso em Sentido Estrito".

Se houve, ou não, nulidade do processo, isso representa o próprio mérito da pretensão recursal. O recorrente argumenta que não houve nulidade processual, mas não é a partir de sua pretensão que se define o recurso cabível, mas sim a partir da natureza da decisão recorrida.

Portanto, se a decisão recorrida anulou todo o processo, e considerado que o artigo 581, inciso XIII, do Código de Processo Penal dispõe expressamente que da decisão que anular o processo, no todo ou em parte, cabe recurso em sentido estrito, a interposição de apelação configura erro grosseiro.

Assim, incabível a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

Pelo exposto, não conheço da apelação.

É como voto.