Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação para absolver os réus da imputação da prática do crime tipificado no artigo 334 do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso III do Código de Processo Penal, minorando a pena de cada réu para quatro anos de reclusão, no regime inicial aberto, e dez dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos acima especificados; e determinar a expedição de alvará de soltura clausulado em favor do corréu RAIMUNDO DE SOUZA VIEIRA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Juiz Federal Convocado Márcio Mesquita (Relator):

O Ministério Público Federal, em 19.08.2008, denunciou ANTÔNIO BATISTA LIMA JUNIOR e RAIMUNDO DE SOUZA VIEIRA, qualificados nos autos, nascidos aos 17.10.1986 e 03.05.1970, respectivamente, como incursos no artigo 18, da Lei 10.826/2003, em concurso material como o artigo 334, "caput", do Código Penal, c.c. artigo 29, do mesmo diploma legal. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 20.08.2008 (fls. 91).

Foi deferida a liberdade provisória, sem fiança, ao acusado ANTÔNIO (fls. 127).

Após instrução, sobreveio sentença da lavra da MM. Juíza Federal Katia Cilene Balugar Firmino e publicada em 24.10.2008 (fls. 239/256) condenando o réu ANTÔNIO BATISTA LIMA, à pena de 1 (um) ano de reclusão, como incurso no artigo 334 "caput" do CP, e à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa, cada um fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à data do fato, como incurso no artigo 18 da Lei 10.826/2003, fixado o regime inicial semi-aberto, negada a substituição por penas restritivas de direito, e concedido o direito de apelar em liberdade; e condenando o réu RAIMUNDO DE SOUZA VIEIRA à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, como incurso no artigo 334 "caput" do CP, e à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa, cada um fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à data do fato, como incurso no artigo 18 da Lei 10.826/2003, fixado o regime inicial semi-aberto, e negados a substituição por penas restritivas de direito e o direito de apelar em liberdade

Apelam os réus (fls. 273/295) requerendo sua absolvição pleiteando, preliminarmente, nulidade da sentença por ofensa ao princípio constitucional da identidade física do juiz. No mérito, sustentam que: não há prova alguma nos autos de que os réus teriam praticado as condutas a eles imputadas, exceto a confissão do réu ANTÔNIO que admitiu ser ele o proprietário de toda a mercadoria apreendida; a sentença foi fundamentada somente no depoimento dos policiais, sem considerar que o réu ANTÔNIO, na fase policial, exerceu seu direito de permanecer calado, e, na fase judicial, em momento algum admitiu ter adquirido a munição no Paraguai, tampouco admitiu a participação do réu RAIMUNDO; exceto pelo depoimento dos policiais, não há nos autos qualquer prova testemunhal no sentido de que ANTÔNIO teria adquirido a munição no Paraguai, ou que tivesse havido a participação de RAIMUNDO no fato delituoso; há contradição entre os depoimentos das testemunhas de acusação quanto à verificação da existência de chamada telefônica no celular de ANTÔNIO para RAIMUNDO, além do que inexiste laudo pericial ou documento a confirmar tal alegação; os autos foram instruídos com declarações de pessoas idôneas às quais afirmam que RAIMUNDO estava na cidade de Laguna Caarapã, e que é proprietário de máquinas retroescavadeira com a qual presta serviços naquela região; nas referidas declarações consta que RAIMUNDO esteve hospedado no Hotel Quinzão, na cidade de Laguna Caarapã, no período de 29 a 30.07.2008, em razão de estar consertando uma máquina retroescavadeira nas dependências do hotel; a testemunha César Augusto Arquerlei confirmou em juízo que tinha ido ao hotel no dia 29.07.2008 levar a RAIMUNDO peças de reposição para conserto da retroescavadeira quebrada; houve contradição no depoimento das testemunhas de acusação, bem como deve ser analisada com reservas o depoimento de policiais; meros indícios não são suficientes para a condenação do acusado, devendo-se interpretar a dúvida em seu favor, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo; o juiz sentenciante usou o silêncio dos réus na fase policial como argumento para sua condenação, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Subsidiariamente, aduzem que não há provas nos autos de que a munição foi trazida do Paraguai, de forma que o réu ANTÔNIO deve responder pela conduta tipificada no art. 14, da Lei 10.826/03; e que se mantida a condenação as penas devem ser fixadas no patamar mínimo.

A sentença transitou em julgado para a acusação em 03.11.2008 (fls. 307).

Contrarrazões do MPF às fls. 322/332 pelo desprovimento da apelação da defesa.

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra da Dra. Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, opinou pelo desprovimento da apelação (fls. 340/346).

É o relatório.

Ao MM. Revisor.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

Rejeito a preliminar de nulidade da sentença por ofensa ao princípio da identidade física do juiz. Com efeito, é certo que, com a mudança no sistema processual penal brasileiro, por meio da Lei n º 11.719/2008, passou a vigorar, no âmbito do processo penal, o princípio da identidade física do juiz, consubstanciada no artigo 399, §2º, do Código de Processo Penal, segundo o qual "o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença".

Tal dispositivo deve ser aplicado analogicamente com o artigo 132 do Código de Processo Civil, que prevê as exceções quando o magistrado "estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado".

O caso dos autos se amolda na exceção prevista no artigo 132 do Código de Processo Civil, pois, conforme certidão de fls. 333 dos autos, o MM. Juiz Federal Substituto da 2ª Vara Federal de Dourados, Dr. Fábio Rubem David Müzel, esteve em gozo de férias no período de 16/10/2008 a 14/11/2008, sendo que nesta ocasião foi proferida a sentença apelada pela MM. Juíza Federal titular, Dra. Katia Cilene Balugar Firmino.

No sentido de que não viola o princípio da identidade física do juiz a prolação de sentença por outro juiz em razão das férias do juiz que presidiu a instrução situa-se o entendimento desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, v.g.:

Quanto ao crime do artigo 334 do Código Penal, observo que os acusados foram denunciados e condenados como incursos na pena do artigo 334 do Código Penal, em concurso material com as penas do artigo 18 da Lei 10.826/2003.

No caso dos autos, as provas demonstram que as mercadorias apreendidas são cigarros produzidos no estrangeiro (origem estrangeira, de fabricação de indústria paraguaia) e uma caixa de munição de uso permitido (de procedência de fabricação de indústria mexicana), consoante laudo de fl. 69 e ofício da Receita Federal de fls. 117/121.

No tocante à internação dos cigarros, os fatos amoldam-se à tipificação do crime de descaminho.

Com relação aos cigarros, é preciso distinguir a importação de cigarro produzido no Brasil que se destina exclusivamente à exportação - é dizer, de importação proibida - e a importação de cigarro estrangeiro, sem o pagamento de tributos devidos com a internação.

O primeiro fato - importação de cigarro produzido no Brasil e destinado exclusivamente à exportação - sujeita-se à tipificação legal do artigo 334 do Código Penal, na modalidade contrabando. O segundo fato - importação de cigarro de origem estrangeira, sem o pagamento de tributos devidos com a internação - amolda-se à tipificação legal do artigo 334 do Código Penal, na modalidade descaminho.

O Termo de Exibição e Apreensão aponta que foram apreendidos 679 pacotes de cigarros.

A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Dourados informou (fls. 118/121) que os cigarros de origem estrangeira estão sujeitos ao II - Imposto de Importação à alíquota de 20% (vinte por cento), e IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados à alíquota específica de R$ 0,619 por vintena do produto. Discriminou ainda os valores dos tributos devidos (II ="" 1.358,00 e IPI ="" 4.203,01) (cfr. fl. 120), no valor total de R$ 5.561,01.

Acresce-se que o artigo 105, inciso X, do Decreto-lei 37/1966 estabelece que "aplica-se a pena de perda da mercadoria: estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no país, se não for feita prova de sua importação regular".

E o artigo 65 da Lei 10.833/2003 dispõe que "a Secretaria da Receita Federal poderá adotar nomenclatura simplificada para a classificação de mercadorias apreendidas, na lavratura do correspondente auto de infração para a aplicação da pena de perdimento, bem como aplicar alíquotas de 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor arbitrado dessas mercadorias, para o cálculo do valor estimado do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos Industrializados que seriam devidos na importação, para efeito de controle patrimonial, elaboração de estatísticas, formalização de processo administrativo fiscal e representação fiscal para fins penais".

Portanto, é de se concluir que, no caso dos autos, o valor dos tributos devidos em razão da importação das mercadorias apreendidas é inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

No sentido de que o valor dos tributos sonegados, para fins de aplicação do princípio da insignificância, deve ser determinado na forma do artigo 65 da Lei 10.833/2003 situa-se o entendimento desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Com a ressalva do meu ponto de vista pessoal, adoto a orientação jurisprudencial predominante para reconhecer, no presente caso, a ausência de lesividade à bem jurídico relevante e aplicar à espécie o princípio da insignificância.

A Lei 10.522/2002, em seu artigo 20, com a redação dada pela Lei nº 11.033/2004, afastou a execução de débitos fiscais de valor igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), demonstrando a falta de interesse fiscal da Administração Publica relativo a tributos que não ultrapassem este limite monetário:

E a Portaria MF nº 75, de 22/03/2012, majorou o valor anteriormente fixado para R$ 20.000,00 ( vinte mil reais ):

Logo, o crime é de bagatela e a incidência do princípio da insignificância leva à atipicidade fática. Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Adoto, também com ressalva de meu ponto de vista pessoal, o entendimento jurisprudencial dominante no sentido da aplicabilidade do princípio da insignificância, independente das circunstâncias de caráter pessoal, como a habitualidade delitiva:

Por estas razões, é de concluir que pela atipicidade da conduta em relação ao crime do artigo 334 do Código Penal.

Quanto ao crime do artigo 18 da Lei nº 10.826/2003, a apelação não comporta provimento.

A materialidade delitiva restou demonstrada pelo termo de exibição e apreensão (fl. 33), laudo de exame pericial (fls. 68/73) e pelo tratamento tributário da Receita Federal (fls. 118/121), que apontam que foi apreendido em poder dos réus uma caixa de uma caixa de munição de uso permitido contendo 50 cartuchos .25 da marca Águila, "de procedência de fabricação Indústria Mexicana".

A autoria delitiva em relação ao corréu ANTONIO sequer foi questionada em sede de apelação. De qualquer forma, observo que restou comprovada pelos depoimentos das testesmunhas, que confirmaram a apreensão da munição no veículo de ANTONIO. Este, em seu interrogatório, admitiu que adquiriu a munição, com finalidade de revenda.

A autoria delitiva em relação ao corréu RAIMUNDO também encontra-se demonstrada pelas provas produzidas nos autos, sob o crivo do contraditório e ampla defesa.

Segundo a denúncia, o acusado RAIMUNDO atuava como "batedor", conduzindo seu veículo à frente do acusado ANTÔNIO, que trazia as mercadorias adquiridas no Paraguai.

Embora RAIMUNDO tenha negado a sua participação no delito, seu depoimento apresentou contradições, além de estar dissociado do conjunto probatório.

Na fase policial, inquirido a respeito dos fatos narrados na denúncia, o acusado RAIMUNDO permaneceu calado (fls. 13/14). Interrogado na fase judicial, alegou desconhecer que o corréu ANTONIO transportava cigarros e munições, confirmando apenas tê-lo encontrado em Laguna Carapã/MS, enquanto estava consertando uma maquina retroescavadeira (fl. 203):

Não se mostra verossímil versão dada pelo acusado RAIMUNDO na fase judicial. Com efeito, as circunstâncias em que o réu RAIMUNDO foi preso, permitem concluir que trafegava à frente de seu comparsa ANTONIO "batendo a estrada" com o intuito de garantir que ele chegasse em seu destino com segurança. Acresça-se o fato de se conhecerem, pois ANTONIO reside no imóvel pertencente ao sogro de RAIMUNDO.

Acrescente-se o teor dos depoimentos dos policiais prestados nas fases policial e judicial, que foram unânimes no sentido de que RAIMUNDO atuava como batedor do comparsa ANTONIO:

Ainda que as testemunhas de defesa de RAIMUNDO tenham confirmado que o acusado estava na cidade de Laguna Carapã na data dos fatos consertando sua máquina retroescavadeira e se hospedado no hotel local, tais circunstâncias não infirmam a alegação de que atuou como "batedor" do corréu ANTONIO, com o intuito de assegurar a consumação do crime.

As alegadas contradições apontadas pela Defesa nos depoimentos dos policiais não excluem a certeza necessária para a condenação. Não obstante os depoimentos tenham divergido quanto à quantidade de cigarros apreendidos e qual corréu ligou para o outro, é compreensível devido ao tempo decorrido e a quantidade de fiscalização e apreensões que os policiais realizam naquela região.

Ademais, conforme mencionado acima, todos os depoimentos foram uníssonos no sentido de que o apelante RAIMUNDO atuava como "batedor" do corréu ANTONIO, para garantir que este chegasse com as mercadorias em seu destino.

Ao contrário do que alegam os apelantes, os depoimentos prestados por agentes policiais têm valor probatório igual ao de qualquer outra testemunha. Verifica-se, in casu, quão coesas e uníssonas são as declarações dos policiais. Idôneos os referidos depoimentos e, porque coerentes e não desmentidos pelo restante da prova, são suficientes para embasar o decreto condenatório. A condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita.

Ademais, o substrato da sentença condenatória não se cingiu às declarações dos agentes da polícia militar, mas se amparou em depoimentos outros, inclusive nos depoimentos dos próprios acusados.

Assim, não procede a alegação de insuficiência de provas para a condenação.

Não procede o pedido de desclassificação da conduta do artigo 18 para o artigo 14 da Lei 10.826/03. Interrogado na fase judicial, o acusado Antonio afirmou ter adquirido as munições em Laguna Carapã de um rapaz desconhecido (fls. 201/202):

Não se mostra verossímil versão dada pelo acusado no sentido de que uma pessoa desconhecida ofereça munições na saída de uma lanchonete.

Como bem ressaltado pela Procuradoria Regional da República em seu parecer: "não parece razoável que uma pessoa vendesse uma mercadoria cuja ilicitude é notória para um estranho e em plena luz do dia e, o simples fato de o carro estar sobrecarregado de pacotes não parece instigar um vendedor de mercadorias deste tipo, sem que este conhecesse antes a pessoa a quem ele iria negociar" (fl. 345).

Ademais, todos os policiais foram incisivos em afirmar que o acusado ANTONIO confessou ter adquirido a munição no Paraguai. Confira-se:

Registre-se que referida afirmação foi corroborada na fase judicial:

Dessa forma, comprovado que o acusado internou a munição do Paraguai, mostra-se descabido o pedido de desclassificação da conduta do artigo 18 para o artigo 14 da Lei 10.826/03.

Quanto à dosimetria da pena, no tocante ao artigo 18 da Lei 10.826/2003, fica mantida a pena-base de cada réu no mínimo legal, em 4 anos de reclusão e 10 (dez) dias multa, tal como lançada na sentença, considerando-se inclusive o disposto na Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe que "é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".

Ausentes atenuantes e agravantes, bem como causas de diminuição e de aumento, resta a pena definitiva em 4 anos de reclusão e 10 (dez) dias multa, mantido o valor unitário mínimo, tal como fixado na sentença.

Em relação ao regime inicial de cumprimento prisional, fixo-o no aberto, a teor do disposto no artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal.

Preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade de cada réu por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade pública em entidade a ser indicada pelo Juízo das Execuções, e em prestação pecuniária de 1 (um) salário mínimo em favor da entidade lesada com a ação criminosa, nos termos do artigo 45, §1° do Código Penal, no caso, a União Federal.

Da conclusão: por estas razões, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação para absolver os réus da imputação da prática do crime tipificado no artigo 334 do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso III do Código de Processo Penal, minorando a pena de cada réu para quatro anos de reclusão, no regime inicial aberto, e dez dias-multa, no valor unitário mínimo, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos acima especificados; e determino a expedição de alvará de soltura clausulado em favor do corréu RAIMUNDO DE SOUZA VIEIRA

É como voto.