Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, à unanimidade, negar provimento à apelação defensiva e, por maioria, dar parcial provimento à apelação ministerial para majorar a pena-base e não aplicar a causa de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, restando a pena definitivamente fixada em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, nos termos do voto do Des. Fed. Antonio Cedenho, acompanhado pela Des. Fed. Ramza Tartuce, vencido o Relator que dava parcial provimento à apelação ministerial para majorar a pena-base aplicada, que restava definitivamente fixada em 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 535 (quinhentos e trinta e cinco) dias-multa.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Trata-se de apelações criminais interpostas pela JUSTIÇA PÚBLICA e por KEVIN IGBOAMALU ODEH, nigeriano, atualmente sob custódia na Penitenciária de Itai/SP, contra sentença de fls. 175/191, que condenou o réu à pena de 4 (quatro) anos e 11 (onze) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e pagamento de 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, por infração ao artigo 33, caput, c/c o artigo 40, I, da Lei 11.324/06.

Segundo a denúncia, no dia 23 de setembro de 2011, nas dependências do Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, Kevin Igboamalu Odeh foi preso em flagrante delito quando tentava embarcar em vôo com destino final a Casablanca/Marrocos, trazendo consigo, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo, no exterior, 1.110 g. (mil e cento e dez gramas) de cocaína, contida em 73 (setenta e três) cápsulas que havia ingerido.

Apelam a Justiça Pública e o réu condenado.

Nas razões de fls. 193/201, o representante do "Parquet" Federal requer a reforma parcial da sentença, para:

1 . aumentar a pena-base imposta ao réu;

2 . afastar, da dosimetria da pena, a atenuante genérica da confissão;

3 . excluir a causa de redução prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06;

4 . aumentar a causa de aumento de pena prevista no inciso I, do artigo 40 da mesma lei.

Contrarrazões da defesa às fls. 205/216.

A defesa de Kevin Igboamalu Odeh, nas razões de fls. 217/238, requer inicialmente a absolvição do réu, com fundamento no artigo 386, VII, do CPP por ausência de provas da materialidade do crime, tendo em vista que o laudo pericial não atestou a massa líquida da droga ou ao menos a não utilização da quantidade da droga como critério par a elevação da pena, ou em razão do reconhecimento do estado de necessidade exculpante, ou ao menos a redução da pena nos termos do art. 24, § 2º do CP;

Caso não alcance a absolvição, requer:

1 .a redução da pena-base ao mínimo legal;

2 . a aplicação da atenuante da confissão espontânea em maior grau;

3 . a aplicação da causa de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas no patamar máximo;

4 . a exclusão da causa de aumento de pena derivada da transnacionalidade do tráfico (inciso I do art. 40 da Lei 11.343/06);

5 . a exclusão da pena de multa ou, pelo princípio da eventualidade, sua fixação no mínimo legal;

6 . a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos mais recentes precedentes do STF, do STJ e desta Corte;

7 . o reconhecimento da inconstitucionalidade do disposto no § 1º do artigo 2º da Lei 8.078/90, aplicando-se o artigo 33 do Código Penal para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena;

8 . a concessão do direito de o réu recorrer em liberdade, com a expedição de alvará de soltura.

Contrarrazões ministeriais às fls. 240/279.

A Procuradoria Regional da República, no parecer de fls. 298/339, opina seja dado parcial provimento à apelação ministerial, para afastar a atenuante genérica da confissão espontânea e a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da lei 11.343 e para que seja negado provimento à apelação da defesa.

Inicialmente, não tendo dúvidas em acompanhar o E. Relator no sentido de manter a condenação do réu, pois ao contrário do alegado pela defesa, as provas coligidas pela acusação demonstram de maneira inequívoca que cometeu o crime de tráfico transnacional de drogas.

MATERIALIDADE DELITIVA:

Está consubstanciada pelo laudo de constatação (fls. 8/9) e laudo pericial de fls. 81/86, atestando que a substância entorpecente contida nas cápsulas que o réu ingeriu foi positiva para cocaína.

Não prospera a alegação da defesa, no sentido de que não há provas da materialidade pelo fato de o laudo ter sido realizado por amostragem, não contemplando a totalidade da substância entorpecente apreendida.

Sabe-se que as perícias não são realizadas na totalidade da droga, mas sim em amostras, e os exames são realizados por peritos criminais federais, funcionários públicos cujas conclusões possuem presunção de veracidade e de legitimidade.

Ademais, também é de conhecimento geral que a cocaína, quando apresentada na forma sólida, não é uma peça única, mas um pó, ou seja, diversas partículas extremamente pequenas. Note-se que, geralmente, tais partículas encontram-se compactadas, sendo impossível que parte da substância não se trate de cocaína, uma vez que todo o volume em pó era formado por substância idêntica. Assim, realizada a perícia em parte do volume, é óbvio que extrai-se o resultado para o todo.

Mesmo que ocorresse a mistura de outras substâncias em forma de "pó", somente seria possível vislumbrar alteração na qualidade do entorpecente por ter sido mesclado com outro elemento químico, mas nunca alteração na própria substância, que permanece incólume.

Portanto, não há dúvidas acerca da quantidade da droga, que deverá ser considerada no momento da fixação das penas-base, nos exatos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.

A respeito, confira-se:

AUTORIA DELITUOSA:

Está devidamente comprovada, inicialmente pela prisão em flagrante do acusado, no momento em que estava prestes a embarcar com a droga para o exterior.

A corroborar a autoria, há o depoimento das testemunhas de acusação, que, em seus depoimentos na fase judicial, reconheceram o réu como sendo a pessoa presa em flagrante que, após ser levada ao Hospital Geral de Guarulhos, expeliu as cápsulas com a droga que havia ingerido.

Ademais, consoante consta na sentença, o réu, em seu interrogatório, admitiu serem verdadeiros os fatos que lhes foram imputados (mídia-fls. 139).

ELEMENTO SUBJETIVO:

Tampouco restam dúvidas com relação ao dolo com que agiu o apelante.

Também conforme ressaltado na sentença, o réu afirmou que morava no Brasil há dois anos e exercia a profissão de cabeleireiro. Recebeu a proposta de transportar a droga do Brasil para Mali de uma pessoa de nome "Odumodu Agu", tendo aceito por estar passando por dificuldades financeiras. Odumodu lhe disse que iria mandar seu irmão ao seu encontro para entregar a droga e auxiliá-lo na empreitada. Afirmou que receberia dois mil dólares pelo serviço e que, após receber a droga do irmão de Odumodu" em um quarto de hotel, foi orientado por telefone pelo próprio Odumodu para que engolisse as cápsulas com a droga.

ALEGAÇÃO DE ESTADO DE NECESSIDADE:

Não merece crédito a alegação da defesa, referente ao estado de necessidade derivado de dificuldades financeiras, como justificativa para a absolvição pela ausência de dolo ou exclusão da tipicidade ou de ilicitude, bem como causa de redução de pena com fundamento no § 2º do art. 24 do CP. O artigo 24 do CP dispõe:

Para que seja aplicado o estado de necessidade, quer como causa de exclusão de ilicitude ou como causa de redução de pena, exige-se a existência de um conflito entre bens igualmente amparados pela lei, em decorrência de uma situação de perigo que o agente não provocou voluntariamente, nem poderia de outro modo evitar, por não se exigir o perecimento do bem do qual o agente é titular.

É preciso que o agente atue de acordo com o senso comum daquilo que é razoável, não havendo culpabilidade sempre que não se puder exigir conduta diferente daquela empreendida.

No caso, para que estivesse configurado o estado de necessidade, seria necessário que se comprovasse que a prática do crime era a única forma ao alcance do réu, ônus que incumbe à defesa nos termos do artigo 156, do Código Penal, considerando-se as circunstâncias em que ocorreu, e verificado, pela confrontação entre o bem jurídico em perigo e o bem lesado, a razoabilidade ou não do sacrifício exigido daquele, o que não ocorreu.

Isso porque meras alegações de dificuldades financeiras, cuja gravidade e intensidade não é possível aferir, não são aptas a atrair a aplicação do estado de necessidade como causa excludente da culpabilidade ou da ilicitude, não estando também comprovado que a prática desse crime tido como hediondo diante do grave perigo de dano à saúde de terceiros, fosse o único meio ao alcance do réu para prover as necessidades financeiras, que podem ser contornadas por outros meios e atividades lícitas, ao invés do cometimento de delitos.

No caso, o réu não comprovou a alegação de que viveria em situação diferente da de milhares de pessoas que vivem sob dificuldades financeiras.

No sentido dessas explanações, confira-se alguns Acórdãos:

TRANSNACIONALIDADE DO TRÁFICO:

A natureza da substância entorpecente que o réu ingeriu (cocaína), o bilhete eletrônico par o exterior (fls. 17/18), o passaporte do réu (fl. 73), o local da abordagem policial (checkin em aeroporto internacional), bem como o depoimento do réu, confirmando que sua intenção era a de levar a droga para o exterior, demonstram que estava em vias de exportação, não havendo dúvidas acerca da transnacionalidade do tráfico.

Portanto, demonstradas a materialidade, autoria e dolo pela acusação, e diante da ausência de elementos aptos a ilidi-los, mantenho a condenação do réu pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, I, ambos da Lei 11.343/06.

DOSIMETRIA DA PENA:

PENA-BASE:

Foi fixada pelo MM. Juiz acima do mínimo legal, em cinco anos e dez meses de reclusão.

A Justiça Pública requer a elevação do patamar de aumento, enquanto a defesa alega que deve ser reduzida ao mínimo legal, afirmando que apenas a natureza e a quantidade da droga não justificam o aumento.

Sabe-se que o julgador, na individualização da pena, deve examinar detidamente os elementos que dizem respeito ao fato, segundo os critérios estabelecidos pelo artigo 59 do CP. No caso de tráfico de drogas, há ainda que observar o artigo 42 da Lei 11.343/06, o qual determina expressamente que o Juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do CP, a natureza e quantidade da droga, bem como a personalidade e conduta do agente.

No caso, apesar da primariedade e bons antecedentes, o acusado não faz jus à fixação da pena-base no mínimo legal, como quer a defesa, considerando-se a natureza e quantidade da droga que transportava.

De fato, não pode ser considerada de pequena monta a quantidade apreendida nestes autos, se comparada às quantidades normalmente portadas pelo criminoso no tráfico urbano de varejo, quando é vendida diretamente aos consumidores pelos pequenos traficantes.

Ainda que o réu, na qualidade de "mula" do tráfico , não decida acerca da quantidade da droga que irá transportar, é inegável que possui consciência, por agir mediante promessa de pagamento, que estava colaborando com a atuação de uma organização voltada ao tráfico de entorpecentes.

Por outro lado, a cocaína é tão maléfica ao organismo quanto as demais que são usualmente traficadas, pois vicia facilmente, sendo alta sua lesividade à saúde dos usuários, Por outro lado, a que é normalmente exportada possui grau de pureza altíssimo, sendo misturada a outras substâncias antes da entrega ao consumidor para elevar o rendimento.

Ademais, o bem jurídico tutelado pela Lei 11.343/06 é a saúde pública. Portanto, as consequências do crime de tráfico de drogas são extremamente nefastas, já que objetiva o fornecimento de expressivo numerário aos controladores da mercancia internacional de entorpecente, em prejuízo da saúde e do patrimônio honesto de milhares de cidadãos. Não se pode olvidar também que é um crime que está diretamente vinculado a outras práticas delitivas, em especial os crimes contra a pessoa.

Portanto, ainda que o réu seja primário e de bons antecedentes, mas levando em conta a natureza e a quantidade da droga, bem como a gravidade e conseqüências do crime, e tendo em vista a larga faixa de graduação da reprimenda corporal prevista pelo preceito secundário do tipo descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06 (de cinco a quinze anos de reclusão), penso que se mostra justa e suficiente para a prevenção, reprovação e repressão do crime, a fixação em patamar acima do mínimo legal.

Nesse aspecto, concordo com o E. Relator, quando afirma que as circunstâncias do crime justificam a exasperação da pena, tendo em vista a audácia do réu em transportar mais de setenta cápsulas em seu organismo, contendo mais de um quilo de cocaína, o que denota que estava disposto a chegar até as últimas conseqüências para o sucesso da atividade criminosa.

Assim sendo, fixo a pena-base do réu em seis anos de reclusão.

ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA:

Na segunda etapa da dosimetria da pena, o MM. Juiz aplicou a atenuante genérica da confissão e reduziu a pena do réu para o mínimo legal (cinco anos de reclusão e 500 dias-multa).

O representante do "Parquet" Federal requer a exclusão da atenuante, afirmando que apenas deve ser aplicada quando a autoria delituosa for desconhecida e a confissão colaborar para o esclarecimento, o que não é o caso dos autos em que o réu foi preso em flagrante. A defesa, por sua vez, requer seja aplicada a atenuante em patamar maior.

Entendo que a circunstância de o réu ter sido preso em flagrante não impede o reconhecimento da atenuante, tendo em vista que admitiu os fatos e forneceu detalhes sobre o crime. Ademais, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, bem como desta Corte, a atenuante da confissão (CP, art. 65, III, d), ainda que não seja espontânea ou seja parcial, deve incidir sempre que fundamentar a condenação do acusado, como no caso.

Consoante ressaltado na fundamentação da sentença (fls. 183):

Dessa forma, se confissão do acusado contribuiu para a formação do convencimento do Juiz, deve ser aplicada.

Transcrevo alguns julgados a respeito:

Diante da ausência de critérios legais para a valoração do "quantum" a ser aplicado em razão das atenuantes, tendo em vista as circunstâncias dos autos e aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência para a prevenção e repressão do crime, e dada a pouca relevância probatória da confissão diante da prisão em flagrante do réu, entendo que a pena deve ser reduzida para cinco anos e seis meses de reclusão.

Não se verificam outras circunstâncias atenuantes, bem como agravantes.

CAUSA DE AUMENTO DE PENA: INCISO I, DO ART. 40, DA LEI 11.343/2006:

Na terceira fase da dosimetria da pena, mantenho a aplicação da causa de aumento da transnacionalidade do tráfico ( art. 40, I, da Lei 11.343/06) no patamar de um sexto.

Não procede a alegação da defesa no sentido de que não deve incidir essa causa de aumento sob pena de "bis in idem", ante o argumento de que a conduta de "exportar" está contida no núcleo do art. 33 da Lei 11.343/06.

De fato, o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei de drogas é de ação múltipla, e ao réu foi imputada a conduta de trazer consigo substância entorpecente, quando estava em vias de embarcar para o exterior.

Desde a vigência da lei anterior, é pacífico o entendimento de que a causa de aumento derivada da internacionalidade do tráfico é aplicável em todas as modalidades do crime, sem que isso implique em dupla valoração pelo mesmo fato, pois o objetivo da majorante é o de punir com maior rigor o comércio com o exterior, com finalidades lucrativas, e não apenas a exportação sem essa finalidade, razão pela qual não há se falar em identidade de elementares do tipo.

Nesse sentido:

A Justiça Pública insurge-se quanto à aplicação da majorante no mínimo legal e requer seja aplicada em patamar maior, em razão das circunstâncias do caso, notadamente em atenção ao maior espectro espacial a ser atingido pela conduta delitiva, já que o réu levaria a droga para Marrocos, passando pela Espanha.

Apesar desse entendimento estar referendado em algumas decisões, o entendimento desta Turma é no sentido de que a simples distância entre países não justifica a aplicação dessa causa de aumento em patamar acima do mínimo, admitindo-se apenas nos casos em que a droga deixe o território nacional para ser distribuída em mais de um país no exterior.

Ademais, o legislador previu, nos incisos do artigo 40, da Lei 11.343/06, uma série de causas de aumento de pena, que justificam um aumento variável de um a dois terços, porém não estabeleceu os parâmetros para a quantificação do percentual.

À míngua desses critérios, o índice de aumento deve ser calculado de acordo com as circunstâncias especificamente relacionadas com a causa de aumento, (e não às do crime), e variar de acordo com a quantidade de majorantes que estiverem presentes, de forma que na incidência de apenas um inciso não se justifica a elevação do percentual mínimo. Não se deve olvidar ainda a regra do artigo 42 do mesmo texto legal, que determina a consideração da natureza e quantidade da droga para a fixação da pena.

No caso, há que ser considerado que o réu foi preso com a droga ainda em território brasileiro e, em que pese sua intenção de levá-la a outro continente, não está comprovado nos autos que pretendesse difundi-la em mais de um país.

Portanto, penso ser razoável a exasperação da pena no mínimo legal (um sexto), considerando-se a natureza e quantidade da droga e a rota planejada por mais de um continente, não estando evidenciadas outras circunstâncias que justifiquem o agravamento da causa de aumento.

A respeito, confira-se os seguintes excertos de alguns julgados desta Turma:

Por esses motivos, mantenho a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, I , da Lei 11.343/06 no percentual de um sexto. Assim, a pena, anteriormente estabelecida em cinco anos e seis meses de reclusão, com esse acréscimo totaliza 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão.

CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA: § 4º DO ART. 33, DA LEI 11.343/06:

Ainda na terceira fase da aplicação da pena, o MM. Juiz aplicou o benefício previsto no § 4º do artigo 33, da Lei 11.343/06 no patamar de um sexto.

A Justiça Pública requer o afastamento do benefício, enquanto a defesa pleiteia por sua aplicação do patamar máximo (dois terços).

Neste ponto, discordo do voto do E. Relator, que entendeu ser aplicável o benefício.

Isso porque essa causa de redução exige a presença de quatro requisitos, que devem ser preenchidos cumulativamente, ou seja, que o agente "seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa".

Como a lei utilizou a conjunção "NEM", deduz-se que há uma diferença substancial entre "se dedicar a atividades criminosas" e "integrar uma organização criminosa". A dedicação a atividades criminosas exige habitualidade, permanência, conjunção de propósitos, divisão de tarefas, ou seja, que o réu faça do crime seu meio de vida. Por outro lado, para que se afirme que o réu integra uma organização criminosa, basta a prova de que participou da empreitada criminosa de alguma forma.

Assim, quando o parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 exige que o agente não integre organização criminosa, significa que não é necessário, para esse fim, que esteja incurso no crime de associação para o tráfico. A reiteração de condutas criminosas no passado, ou o ânimo de reiterá-las futuramente, é elemento caracterizador da estabilidade e permanência, exigíveis para a configuração do crime autônomo de associação para o tráfico (antigo artigo 14 da Lei nº 6.368/75 e atual artigo 35, da Lei nº. 11.343/06).

Contudo, no parágrafo 4º do artigo 33, da Lei 11.343/06, não é necessário esse ânimo para que se caracterize a integração em organização criminosa, já que está presente em outro requisito, que é o "não se dedicar a atividades criminosas". Repito: se a lei exigisse que a prática reiterada de delitos, ou a vontade de praticá-los reiteradamente fosse elemento essencial para a integração a uma atividade criminosa, não teria inserido como requisito da causa de redução de pena a exigência de que o agente também não se dedique a atividades criminosas.

Feitas tais considerações, e passando à análise do caso concreto, é certo que o acusado é primário, sem antecedentes e que não há provas de que se dedique a atividades criminosas.

Entretanto, as circunstâncias do fato, a quantidade da droga, o alto valor pela qual é comercializada, bem como a prática do crime mediante promessa de pagamento demonstram que não agiu sozinho na prática criminosa e que integrou uma organização criminosa voltada ao tráfico transnacional de drogas que atua em dois países, na qual há a divisão de tarefas e em que cada integrante tem uma função específica, havendo sempre de um lado um membro da organização que fornece a droga, embala, prepara o local para ocultá-la e, de outro lado, uma pessoa que recebe a droga, prepara para consumo e posteriormente fornece a pessoas que irão vendê-la.

Embora não possa ser considerado como membro efetivo de uma quadrilha ou que não tivesse o ânimo de voltar a delinqüir, não há como negar que efetivamente figurou, ainda que de forma eventual, em uma ponta da organização criminosa voltada ao tráfico internacional de drogas. Integrou a organização ao lhe prestar serviços transportando a droga de um para outro país, ao promover a conexão entre seus membros e ao colaborar, como elemento essencial, para o sucesso da atividade ilícita e a distribuição mundial de entorpecentes.

Por esses motivos, comungo do entendimento de que a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei de drogas não foi criada a fim de ser aplicada a pessoas que, como o réu, participa de organização criminosa de tráfico internacional de grande poder financeiro e logístico, que distribui grandes quantidades de entorpecentes, plenamente cientes de que está se envolvendo com pessoas que vivem do crime, mas sim ao tráfico de menor expressão, que não envolve quantidades tão expressivas de entorpecente; como no tráfico urbano de varejo, onde pequenos distribuidores comercializam drogas em quantidades menores, diretamente aos usuários.

Ressalto que a aplicação indiscriminada dessa causa de redução de pena aos "mulas" do tráfico transnacional de drogas certamente servirá como incentivo para que o Brasil se torne, muito em breve, a principal rota para o transporte de drogas provenientes dos países vizinhos para o exterior, fato incompatível com os vários acordos internacionais sobre o combate às drogas firmados pelo nosso País.

Esse é também o entendimento de parte dos integrantes desta Turma. Confira-se:

Por esses motivos, excluo, da dosimetria da pena do réu, a causa de redução prevista no § 4º do artigo 33, da Lei 11.343/06, razão pela qual fixo sua pena definitivamente em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão.

PENA PECUNIÁRIA:

Não procedem as alegações da defesa, no sentido de que seja excluída ou reduzida a pena pecuniária.

Alega-se que as "mulas" do tráfico não dispõem de recursos financeiros, de forma que de nada adiantaria a aplicação dessa pena se não há bens a serem penhorados e que, no caso de cumprir totalmente a pena a que foi condenada, a apelante apenas poderá retornar ao seu país de origem após a conclusão do processo de expulsão, que se concretiza com o pagamento integral da multa, que será impossível diante das condições financeiras da ré, o que fará com que permaneça presa por mais tempo do que realmente deveria.

Inicialmente, consigno que não há de se falar que a falta de pagamento da pena pecuniária se constituiria em ofensa à proibição constitucional de prisão civil por dívida (art. 5º, LXVII, da CF), uma vez que não se está punindo a inadimplência civil, mas sim a prática de um crime.

Por outro lado, a aplicação da pena pecuniária decorre do preceito secundário expresso no artigo 33 da lei de drogas, previsão legal e incondicional, como ocorre com tantos outros tipos penais, e que incide obrigatoriamente em cumulação com a pena privativa de liberdade, independentemente da situação econômica do réu, tendo em vista que não existe, na legislação penal ou processual penal, dispositivo que permita ao juiz isentar o réu do pagamento da pena de multa em razão de insuficiência financeira.

Também não está configurada qualquer afronta ao princípio da isonomia, pois, aqueles que optam pela prática de crimes não podem buscar igualdade com as pessoas que optaram por uma vida honesta, tampouco se podendo cogitar em desrespeito ao mesmo princípio dentre as várias espécies de agentes que cometem o crime de tráfico de drogas.

Deve-se considerar ainda que as "mulas" do tráfico agem sempre movidas pela cobiça, no sentido de obter recompensa financeira patrocinada pelos verdadeiros traficantes, motivo pelo qual a cumulação da pena pecuniária com privativa de liberdade se torna necessária para a prevenção e repressão desse crime.

Assim, se o réu não dispõe de recursos financeiros, tal fato não o isenta do pagamento de multa, justificando apenas a fixação do valor unitário no mínimo legal, como, aliás, acertadamente decidido na sentença.

Por outro lado, a exigibilidade ou não da cobrança da multa trata-se de matéria a ser apreciada em sede de execução.

Ademais, consoante dispõe o artigo 51 do Código Penal, a pena de multa é considerada dívida de valor após o trânsito em julgado da condenação, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, de forma que a pena pecuniária prevista no preceito secundário de um tipo penal não pode ser convertida em pena privativa de liberdade caso não seja paga, cabendo sua execução na forma da legislação tributária, razão pela qual não há possibilidades de que as rés permaneçam custodiadas por período superior ao da condenação.

Portanto, se a aplicação da pena de multa cumulada com a privativa de liberdade está prevista em lei, respeita o princípio da legalidade e não ofende a Constituição, é de rigor sua aplicação, na quantidade estipulada pela legislação aplicável.

Por esses motivos, fixo a pena pecuniária proporcionalmente à pena privativa de liberdade, em 650 (seiscentos e cinqüenta) dias-multa, no valor unitário estipulado pela sentença.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS :

A vedação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos tem fundamento nos artigos 33, parágrafo 4º e 44, ambos da Lei nº 11.343/06, que proíbem expressamente que a pena privativa de liberdade cominada, embora possa ser objeto de redução, seja convertida em restritiva de direitos, em atenção à função preventivo-repressiva da pena privativa de liberdade como instrumento eficaz ao combate das atividades relacionadas ao tráfico de entorpecentes.

Em primeiro lugar, há que se considerar que não está preenchido o requisito objetivo exigido (quantidade da pena).

Ademais, em que pesem alguns entendimentos em contrário, entendo que a regra prevista no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006, ao vedar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, não fere a Constituição Federal. Ao contrário, a completa, porque tal substituição se mostra incompatível com a necessidade de maior repressão e prevenção aos crimes considerados mais gravosos à sociedade, tais como o de tráfico internacional de entorpecentes, que causa efeitos altamente maléficos aos usuários e à sociedade. Por esses motivos, não se há falar-se em afronta ao princípio da individualização da pena.

Reconheço ainda que o Plenário do STF recentemente declarou, através do "habeas corpus" 97.256, pela via incidental, a inconstitucionalidade da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" contida no parágrafo 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", constante do artigo 44 da mesma lei. Contudo, a ordem não foi concedida para assegurar ao paciente a imediata substituição , mas sim para remover o óbice contido na Lei 11.343/06, devolvendo ao Juízo das Execuções Criminais a tarefa de auferir o preenchimento das condições objetivas e subjetivas para a concessão.

Ainda que seja adotado o entendimento do Supremo Tribunal Federal, há que se considerar que as penas restritivas de direitos dificilmente serão aptas a reprimir o tráfico ilícito de drogas e, portanto, além dos requisitos objetivos exigidos pelo art. 44 do Código Penal, deve haver outros elementos subjetivos altamente favoráveis ao réu para que possa ser concedida a substituição.

No caso, as particularidades não recomendam a substituição, tendo em vista que os elementos dos autos revelaram um grau elevado de culpabilidade do réu, com provas contundentes de que participou de uma organização criminosa complexa.

Ademais, é estrangeiro, de forma que facilmente poderá se evadir se permanecer solto, mais um motivo demonstrando não ser recomendável a substituição, por não se mostrar suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, inclusive pela repercussão que terá sobre a aplicação da lei penal.

Destaco que esse fato de forma alguma fere o princípio da isonomia, que consiste em conceder tratamento diferenciado para situações distintas.

Levando-se em consideração os motivos e as circunstâncias do crime, observa-se que a substituição da pena privativa de liberdade não se mostra suficiente para impedir que o réu volte a traficar drogas, refreando o desejo de ganho irrefletido de dinheiro. Por outro lado, prestando serviços em instituições públicas, haverá o sério risco de dar continuidade ao crime de tráfico de drogas.

Assim, entendo não ser socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade, que deve limitar-se a crimes considerados de menor gravidade, sendo inadequada sua aplicação aos condenados pelo crime de tráfico de drogas por ser por demais branda e insuficiente para reprimir tão grave delito, em nosso país equiparado a hediondo, tendo em vista os terríveis malefícios que causam aos usuários e à sociedade como um todo.

Confira-se alguns julgados acerca desse tema:

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Consoante entendimento cediço nas Cortes Superiores, a proibição da liberdade provisória, nos casos de crimes hediondos e assemelhados, decorre da própria proibição de fiança, imposta pela Constituição Federal no artigo 5º, inciso XLIII.

E o artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90, atendendo à norma constitucional, considerou inafiançáveis os crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes definidos como hediondos.

Por outro lado, a Lei nº 11.343/2006, que é específica para os crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, no artigo 44 estabelece que os crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º e 34 a 37 são insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória. Dispõe ainda o artigo 59 da mesma lei que, nos crimes de tráfico, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.

Sabe-se, contudo, que não tem o direito de recorrer em liberdade o acusado que permaneceu justificadamente preso durante a instrução criminal, por força de prisão em flagrante ou preventiva, ainda que seja primário e de bons antecedentes e que, sobrevindo sentença penal condenatória, um de seus efeitos é a manutenção da custódia do réu para apelar, o que não constitui ofensa à garantia constitucional da presunção de inocência, nos termos da Súmula 09 do STJ, de forma que eventuais condições favoráveis do agente, como primariedade e bons antecedentes, não são garantidoras de direito subjetivo à liberdade provisória, quando outros elementos recomendarem a prisão.

Postas tais premissas, verifico que o réu foi preso em flagrante e assim permaneceu durante toda a instrução criminal. É estrangeiro, com fortes possibilidades de se evadir se for solto, razão pela qual a prisão tem por finalidade assegurar a aplicação da lei penal e o próprio resultado do processo, com o cumprimento integral da pena.

Por outro lado, a mera circunstância de o réu integrar uma organização criminosa dedicada à prática do tráfico de drogas já é suficiente para que permaneça preso, pois sabe-se que essas organizações não se intimidam com ações repressoras no sentido de investigar e punir a ação do grupo, tanto é que a própria Lei nº 9.034/95, que trata das organizações criminosas, prevê expressamente no artigo 7º, que não será concedida liberdade provisória, com ou sem fiança, aos agentes que tenham tido intensa e efetiva participação na organização criminosa, como no caso.

Assim sendo, para a efetivação da ação repressora do Estado, é necessário que o grupo seja desestruturado, o que somente se obtém com a prisão de todos os seus integrantes, daí porque o principal fundamento para a custódia é a garantia da ordem pública.

E ainda que não mais se justifique o requisito concernente à conveniência da instrução criminal, já que a instrução probatória já foi encerrada, remanesce também a necessidade da garantia da ordem pública e da necessidade de se garantir a aplicação da lei penal, razão pela qual não cabe o deferimento do benefício do apelo em liberdade, quer seja mediante termo de comparecimento (artigo 310, parágrafo único), ou mediante pagamento de fiança (artigo 324, inciso IV).

Nesse sentido:

Diante do exposto, nego provimento à apelação da defesa e dou parcial provimento à apelação ministerial para majorar a pena-base do réu e excluir a aplicação da causa de redução do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitivamente em seis anos e cinco meses de reclusão e pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Determino o envio de ofício ao Ministério da Justiça, com o escopo de verificação da conveniência e oportunidade da instauração de procedimento administrativo tendente à expulsão do réu Kevin Igboamalu Odeh, a ser efetivada após o cumprimento da pena.

É o voto.

Submeto à apreciação desta C. 5ª Turma a presente questão de ordem.

Na sessão de julgamento realizado em 22 de Outubro de 2012, o presente feito foi submetido à apreciação perante essa Egrégia Quinta Turma que, por unanimidade decidiu negar provimento à apelação defensiva e, por maioria, dar parcial provimento à apelação ministerial para majorar a pena-base e não aplicar a causa de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, restando a pena definitivamente fixada em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, ao réu KEVIN IGBOAMALU ODEH mantendo, quanto ao mais, a decisão de Primeiro Grau, nos termos do voto do Desembargador Federal Antonio Cedenho, acompanhado pela Des. Fed. Ramza Tartuce, vencido o Relator Desembargador Luiz Stefanini, que dava parcial provimento à apelação ministerial para majorar a pena-base aplicada, que restava definitivamente fixada em 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 535 (quinhentos e trinta e cinco) dias-multa. (fls. 369/383-V)

A ementa do julgado se encontra assim redigida:

Após a interposição de Recurso Especial, o feito foi remetido ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, onde a Egrégia Quinta Turma, ao conhecer do Recurso Especial, deu parcial provimento ao Recurso Especial para que, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado no tocante ao crime de tráfico de drogas, essa Corte Regional avalie a possibilidade de modificação do regime inicial do cumprimento de pena, à luz do artigo 33, §§2º e 3º do Código Penal.

Após o retorno dos autos, a Ilustre Representante do Ministério Público Federal atuante perante essa Egrégia Corte Regional, manifestou-se pela manutenção do regime inicial fechado (fls. 523), reportando-se à sua manifestação de fls. 298/339.

Reconhecida a inconstitucionalidade do § 1º, do artigo 2º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, o regime prisional deverá ser fixado à luz do Código Penal.

Ao fixar os parâmetros para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, dispõe o § 3º, do artigo 33, do Código Penal que:

No caso dos autos, a Colenda 5ª Turma dessa Corte Regional, ao sopesar a natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida em poder da apelante (1.110 gramas de cocaína) quando da sua prisão em flagrante, reconheceu como desfavoráveis as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade e conseqüências do delito, como se depreende do seguinte excerto do voto proferido pelo então Desembargador Federal Antonio Cedenho, in verbis:

Cumpre ressaltar que a jurisprudência exarada pelos Tribunais Superiores é firme no sentido de que as circunstâncias judiciais reveladas pela natureza e a quantidade da droga se mostram suficientes para a determinação do regime prisional mais gravoso.

Nesse sentido:

Diante do exposto, suscito a presente questão de ordem para, considerando que a natureza e a quantidade da droga apreendida no caso concreto se consubstanciam em circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu KEVIN IGBOAMALU ODEH, fixar o regime inicial para o cumprimento da pena privativa de liberdade como o fechado, nos termos do § 3º, do artigo 33, do Código Penal.

Dispensado o acórdão, nos termos do art. 84, parágrafo único, inciso IV, do Regimento Interno desta E. Corte.

É COMO VOTO.

Segundo a denúncia, no dia 23/09/2011, no saguão do Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos/SP, o apelante foi surpreendido por agente federal, atuando em fiscalização de rotina, na posse de 1.110g (mil cento e dez gramas - massa líquida) de cocaína, na iminência de embarcar em voo da Companhia Aérea IBERIA, com destino a Casablanca/Marrocos, estando a droga alojada no estômago do réu, que, após ser submetido a exames médicos, expeliu 73 (setenta e três) cápsulas contendo substância branca, posteriormente identificada como cocaína.

A materialidade delitiva restou efetivamente comprovada por meio do Laudo Preliminar de Constatação (fls. 08/09), posteriormente ratificado pelo Laudo de Perícia Criminal Federal encartado às fls. 81/85, que atesta ser cocaína a substância entorpecente apreendida na posse do acusado.

Nesse aspecto, não merece prosperar a alegação defensiva no sentido de que não houve prova da materialidade da conduta do apelante, na medida em que os laudos teriam sido elaborados com base, apenas, em "amostra" do material apreendido, não se demonstrando que a totalidade da substância encontrada em poder do réu - 1.110g (mil cento e dez gramas) -, seria, de fato, cocaína.

Ora, como bem explicitado pelo MM. Juízo "a quo", as perícias toxicológicas são realizadas com base em amostras, sem que isso retire a credibilidade de suas conclusões:

Reputo comprovada, portanto, a materialidade delitiva.

A autoria, da mesma forma, é inconteste.

Com efeito, além de ter sido preso em flagrante delito na posse da droga, alojada em cápsulas em seu estômago, ao ser interrogado em juízo, o apelante confessou integralmente a prática delitiva, afirmando que a cocaína teria como destino final a cidade de Mali, no continente africano, recebendo US$ 2.000 (dois mil dólares) pelo transporte da droga. Sua versão fora corroborada pelos testemunhos harmônicos e coesos colhidos em inquérito e em juízo.

No tocante à transnacionalidade do tráfico, também restou demonstrada ante as circunstâncias da prisão, realizada no Aeroporto Internacional de São Paulo momentos antes de o acusado embarcar com destino à Casablanca/Marrocos, corroboradas pelo cartão de embarque e passaporte encartados aos autos (fls. 17/18 e 73, respectivamente), bem como pela confissão do apelante.

Ao contrário do aduzido pela defesa, não há falar-se no reconhecimento de quaisquer causas excludentes da ilicitude ou da culpabilidade.

Com efeito, o réu alegou que estaria em dificuldades financeiras, porém, tais circunstâncias não têm o condão de extrair a ilicitude ou a culpabilidade de sua conduta.

De fato, é cediço que o ordenamento jurídico pátrio permite, excepcionalmente, a prática de condutas típicas em razão de situações especiais, como aquele que age em legítima defesa ou em estado de necessidade justificante ou exculpante.

Porém, para que se possa reconhecer tais excludentes, é imprescindível que aquele que as alega comprove as suas razões sem qualquer sombra de dúvida, sob pena de desqualificação do próprio instituto, cuja finalidade é a de garantir, excepcionalmente, a tutela de um bem jurídico ao mesmo tempo em que outro é preterido, mas desde que presente uma causa justificante, sendo certo que a defesa não se desincumbiu desse ônus, nos termos do que determina o artigo 156 do Código de Processo Penal.

Ademais, eventuais privações econômicas devem ser superadas através de meios lícitos, jamais pela opção criminosa, sendo certo que os institutos em tela somente hão de ser reconhecidos em situações especialíssimas, nas quais o agente não possuía efetivamente outra alternativa senão a opção delitiva, mas desde que haja a devida proporcionalidade entre os bens jurídicos em confronto, o que não é o caso destes autos, porquanto não se pode preterir a saúde e a vida humana em prol do patrimônio do agente, máxime quando não comprovado, de forma cabal, que o proveito do crime seria utilizado para seu sustento e/ou de sua da família.

Por todas essas razões, não há como absolver o réu da prática do delito a que foi condenado.

Passo, pois, à análise da dosimetria da pena.

Considerando as circunstâncias judiciais previstas nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei Antitóxicos, particularmente a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida na posse do réu - 1.110g (mil cento e dez gramas - massa líquida) de cocaína, a pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na terceira e última fase, em razão da transnacionalidade do delito, deve ser mantida a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso I, da Lei em questão, no patamar de 1/6 (um sexto), resultando, assim, na pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.

Não há falar-se na ocorrência de "bis in idem", porquanto o verbo "exportar", previsto no "caput" do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 pode significar, como bem esclarecido pela própria defesa, o transporte da droga tanto para o exterior, quanto para os demais Estados ou Municípios da Federação Brasileira.

Nesse sentido, o Dicionário Aurélio prevê expressamente que o verbo "exportar" significa, verbis:

Ocorre, porém, que, exclusivamente quanto ao transporte da droga para o exterior, entendeu o legislador por bem majorar as reprimendas impostas (artigo 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/2006), face a maior reprovabilidade da conduta, de forma que as penas mínimas (de reclusão e multa) previstas no "caput" do artigo 33 (05 anos de reclusão e 500 dias-multa) referem-se, tão somente, à exportação da droga entre os estados e municípios brasileiros, se o tráfico for praticado no Brasil, incidindo a majorante do artigo 40, inciso I, apenas quando a exportação realizar-se ao exterior.

Deve-se ressaltar, ademais, que a redação do inciso I do artigo 40 da Lei n.º 11.343/2006, ao externar que a transnacionalidade do tráfico deve ser aferida pelas circunstâncias concretas do fato, possibilita ao interprete concluir que o tráfico de drogas terá caráter transnacional toda vez que estiver presente qualquer liame com o exterior, independentemente de a conduta praticada pelo agente tenha, ou não, voltado-se à exportação ou à importação de entorpecente.

Por todas essas razões, rechaço a alegação de "bis in idem".

Quanto à aplicação do §4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, não vislumbro nos autos a existência de quaisquer elementos que possibilitem concluir seja o apelante integrante da organização criminosa que o aliciou ou mesmo que se dedique à prática reiterada de atividades criminosas, não sendo lícito presumir-se seja o réu criminoso habitual ou com personalidade voltada ao crime, sob pena de odiosa responsabilização objetiva, razão pela qual mantenho a aplicação da referida minorante no patamar de 1/6 (um sexto).

Portanto, a pena privativa de liberdade resta definitivamente aplicada em 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão.

Assim, a eventual impossibilidade de cumprimento da pena deverá ser sopesada pelo MM. Juízo das Execuções Penais, em momento oportuno.

Com relação ao regime inicial, deve ser mantido o inicial fechado, único compatível com a prática de crimes extremamente gravosos à sociedade, tal como o verificado no caso presente, devendo prevalecer o artigo 2º, §1º, da Lei n.º 8.072/90, com a redação da Lei n.º 11.464/2007.

No que se refere à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ausentes estão os pressupostos objetivos à concessão, tendo em vista que fixada reprimenda privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

Ainda que assim não fosse, ausentes estão os pressupostos subjetivos previstos no artigo 44 do Código Penal, porquanto a quantidade e a natureza da droga teriam o condão de causar consequências gravíssimas a diversas pessoas, não sendo, assim, tal conduta compatível com os escopos da substituição.

Não há falar-se em direito à liberdade provisória e ao recurso em liberdade, pois, por primeiro, tendo o acusado sido preso em flagrante e assim permanecido durante todo o processo, com maior razão deve ser mantida a prisão cautelar até o trânsito em julgado, conforme reiterada jurisprudência de nossos tribunais superiores.

Ademais, verifico presentes os pressupostos da prisão preventiva, pois além de a autoria e a materialidade delitivas já terem sido exaustivamente demonstradas, é certo que o acusado é estrangeiro, não havendo qualquer garantia de que, posto em liberdade, se apresente espontaneamente após o trânsito em julgado para o cumprimento de sua pena, circunstância suficiente à manutenção da prisão cautelar, como forma de garantir a aplicação da lei penal.