Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento ao apelo da defesa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por Paulo Henrique de Souza Vespoli, em face da r. sentença de fls. 1852/1853, proferida pelo MMº Juízo da 1ª Vara Federal de Santo André/SP, que julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 395, inciso III, do CPP, diante da inexistência de justa causa para a ação penal, consistente na ausência do término do procedimento administrativo fiscal, em feito em cujo bojo se apurava a prática do crime tipificado no artigo 168-A do Código Penal.

Sua Excelência lastreou-se em entendimento sufragado pelo C. STF, nos autos do Inq.AgR 2537, de Relatoria do Ministro Marco Aurélio, em cujo bojo reconheceu-se que o crime em tela é omissivo material, não tendo o Ministério Público Federal recorrido desta decisão (fl. 1877).

Em razões de fls. 1889/1911, o apelante argumenta, em síntese, que ocorreu a decadência do crédito tributário, não podendo mais o Fisco proceder ao seu lançamento, de maneira que, na esfera penal, esvaziou-se a tipicidade da conduta, devendo, assim, o apelante ser absolvido, à luz do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, não sendo o caso de o Poder Judiciário limitar-se a decretar o trancamento da ação penal.

Contrarrazões ministeriais às fls. 1914/1917, pelo provimento da apelação defensiva, absolvendo-se o réu.

Em parecer de fls. 1921/1925, a Procuradoria Regional da República opinou pelo não conhecimento da apelação, ou, caso conhecida, pelo seu desprovimento, mantendo-se a r. sentença "a quo".

É o relatório.

À revisão.

Por primeiro, tenho que é o caso de conhecimento da apelação, pois a tese esposada pela defesa volta-se à tipicidade da conduta do apelante, já que o fato seria atípico em razão da ocorrência de decadência na esfera tributária, questão portanto relacionada ao mérito do recurso e que merece o devido enfrentamento.

No mérito, a apelação há de ser improvida.

Isso porque o fato de ter ocorrido a decadência na seara administrativa, impedindo a constituição do crédito tributário pelo Fisco, não significa, necessariamente, ausência de conduta ilícita ou fraudulenta pelo apelante, com vistas à sonegação fiscal.

Com efeito, a decadência na esfera tributária é, evidentemente, circunstância que impossibilita o prosseguimento ou a instauração de procedimento administrativo fiscal, o que, por sua vez, conduz à impossibilidade de ser constatada eventual materialidade delitiva de crime fiscal.

Porém, referido fator - perda do direito de lançar pela Fazenda Pública -, não tem o condão de gerar presunção de que os administradores da sociedade empresária em questão não agiram com dolo ou fraude. Retira-se, tão somente, a possibilidade de se dar prosseguimento à apuração do crédito tributário, e, portanto, da eventual fraude perpetrada pelos gestores sociais.

É, mutatis mutandis, o que, na seara criminal, ocorre, por exemplo, com a prescrição da pretensão punitiva estatal, ou seja, ao se declarar a falta de justa causa para a ação penal em razão daquela espécie de prescrição, não se está a dizer, em absoluto, que o acusado não praticou o delito ou que o fato é atípico, mas apenas que o Estado não possui mais o direito de prosseguir na apuração, em face do tempo transcorrido.

No caso em espécie, não se pode afirmar, com absoluta certeza, que o apelante não atuou com dolo ou fraude, ou que a conduta por ele perpetrada não é criminosa, mas, tão somente, que tal ação não pode mais ser objeto de investigação na seara criminal, em face da decadência tributária já fulminada.

Outrossim, entendo que o caso é mesmo de trancamento da ação penal, por inexistência de justa causa, mas jamais de reconhecimento da atipicidade da conduta e, por consequência, de absolvição.

Ante o exposto, conheço da apelação e nego-lhe provimento.

É como voto.