Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes os acima indicados, ACORDAM os Desembargadores da Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, nos termos do relatório e voto da Senhora Relatora constantes dos autos e na conformidade da ata de julgamento, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, por unanimidade, em rejeitar a preliminar de nulidade da sentença, acolher o parecer ministerial, para decretar extinta a punibilidade do delito do artigo 297, § 3º, II, do Código Penal, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, com fundamento nos artigos 107, IV, 109, V e 110, §1º e 115, todos do Código Penal, julgar prejudicado o recurso interposto por ANTONIO RENAULT ULIANA, e dar provimento ao recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, para condenar o réu como incurso nas penas do artigo 337-A, I e III, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade, pelo prazo, e prestação pecuniária equivalente a 05 (cinco) salários mínimos.

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e por ANTONIO RENAULT ULIANA em face de decisão proferida pela MM. Juíza Federal da 1ª Vara de São Carlos - SP, que julgou parcialmente procedente a denúncia, para condenar ANTONIO RENAULT ULIANA como incurso nas penas previstas no artigo 297, §3º, inciso II do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Consta da denúncia que, no período de 08 de junho de 2002 a 30 de abril de 2005, Antonio Renault Uliana, na qualidade de diretor responsável pela administração da pessoa jurídica Máquinas Uliana Ltda., suprimiu contribuições sociais previdenciárias, cujos valores alcançam R$31.805,28, mediante a omissão de lançamento de remunerações pagas ao empregado Plínio Moacir Tezzei, bem como deixou de anotar em CTPS período de trabalho que legalmente estaria obrigado a fazê-lo.

Consta ainda que o empregado Plínio ajuizou reclamação trabalhista, que reconheceu que o reclamante laborou na empresa de forma ininterrupta durante o período compreendido entre 1º de abril de 1961 a 30 de abril de 2005, e não somente até 7 de junho de 2002, como constara originariamente de sua CTPS.

Assim, o acusado deixou de lançar na folha de pagamento de sua empresa (documento imprescindível para o cálculo da hipótese de incidência das contribuições previdenciárias), bem como deixou de efetuar as anotações na carteira de trabalho de Plínio Moacir Tezzei a relação de emprego existente no período de 8 de junho de 2002 a 30 de abril de 2005 e, ao manter segurado empregado, no período apontado, sem observar as formalidades impostas pela lei, suprimiu as contribuições previdenciárias no valor de R$31.805,28, que, em junho de 2007, atingiam R$32.196,25.

A denúncia foi recebida em 08/10/2008 (fls. 112).

Foi apresentada defesa preliminar, juntamente com o rol de testemunhas (fls. 115/116), tendo sido os argumentos nela contidos afastados, a fls. 122.

Os depoimentos das testemunhas de acusação e de defesa foram prestados às fls. 143, 156 e 168. A defesa desistiu dos depoimentos das testemunhas Plínio Moacir Tezzei e Antonio Carlos Souza (fls. 163).

O réu foi interrogado a fls. 175, por meio de sistema de gravação digital audiovisual.

Nada foi requerido pelas partes na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal (fls. 173).

Em alegações finais, a acusação pugnou pela condenação do réu (fls. 176/184), ao passo que a defesa se bateu pela sua absolvição, e, alternativamente, pela absorção do crime do artigo 297, §4º pelo crime do artigo 337-A, ambos do Código Penal (fls. 194/198).

A sentença condenatória foi proferida a fls. 201/208v e publicada em 07/01/2011.

Em razões recursais (fls. 218/230), aduz o Ministério Público Federal, essencialmente, que o réu deve ser condenado nas penas do artigo 337-A do Código Penal. Desse modo, argumentou que:

a)a sentença é contraditória, pois em um momento impõe a absolvição do réu (fls. 204v), ao passo que em outro reconhece todos os elementos que configuram o delito do artigo 337-A, incisos I e III CP (fls.207);

b)o crime do artigo 337-A, inserido no Código Penal pela Lei 9.983/00, trata-se de crime material, que exige a supressão ou redução de contribuição social;

c)a não realização do registro documental da relação existente em relação ao segurado, que prestou serviços na qualidade de obreiro ao sujeito passivo da obrigação tributária, configura conduta fraudulenta omissiva, que viabilizou a evasão tributária;

d)a conduta desenvolvida pelo réu criou condições para a supressão da contribuição social;

e)é irrelevante a não apresentação da folha de pagamentos ou outros documentos, eis que o vínculo empregatício era completamente informal, vale dizer, até que o Poder Judiciário se pronunciasse, tal vínculo inexistia aos olhos do direito;

f)a própria Consolidação das Leis do Trabalho prevê, em seu artigo 40, que as Carteiras de Trabalho, devidamente emitidas e anotadas, servirão de provas, especialmente nos casos de dissídio na Justiça do Trabalho entre a empresa e o empregado por motivo de salário, férias ou tempo de serviço;

g)se as informações levadas a efeito na CTPS servem para fins de cálculo de salário, a conclusão inescusável que se pode tomar é que tais informações levadas a efeito também repercutem na esfera previdenciária;

h)tendo em vista a completa informalidade do vínculo trabalhista reconhecido perante a Justiça do Trabalho, restou evidente que não houve qualquer lançamento de informações dessa natureza em documento algum;

i)é dispensável, no caso dos autos, a juntada de folha de pagamento dos salários dos empregados da empresa, para que a materialidade reste comprovada;

j)é fato evidente, e que não precisa ser comprovado, que não houve qualquer lançamento de informações relativas à atividade laboral exercida por Plínio em documento algum, tendo em vista a completa informalidade do vínculo trabalhista reconhecido perante a Justiça do Trabalho;

k)todos os requisitos para o lançamento do crédito tributário em sua forma definitiva e constituição do crédito tributário estão presentes na sentença trabalhista, razão pela qual o réu pode ser processado por crime de sonegação de contribuição previdenciária;

l)a obrigação tributária decorrente da sentença transitada em julgado é precedida de um contraditório bem mais amplo do que aquele assegurado no procedimento administrativo fiscal;

m)o artigo 114, VIII da Constituição Federal prescreve que a própria Justiça do Trabalho é competente para executar, de ofício, as contribuições previdenciárias decorrentes da sentença que proferir;

n)uma vez instituído o título executivo judicial, para a cobrança das contribuições previdenciárias decorrentes do vínculo laboral, a execução poderia se iniciar desde então, dispensando o Fisco de inscrever em dívida ativa o débito previdenciário existente em virtude do vínculo;

o)cita precedente, oriundo do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no sentido de que a sentença trabalhista transitada em julgado é apta para calcar denúncia que imputa ao réu a prática do delito do artigo 337-A do Código Penal.

Em razões de apelação (fls. 234/238), a defesa argumenta essencialmente que:

a)a notícia do delito se originou de Reclamação Trabalhista, não havendo nos autos demonstração do lançamento do crédito tributário decorrente da ausência do recolhimento das contribuições previdenciárias, remanescendo, tão-somente, a conduta omissiva consubstanciada na ausência de anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado, conduta delitiva que se subsume ao artigo 297, §4º do Código Penal;

b)alternativamente, se o agente praticou uma das condutas omissivas punidas pelo §4º, do artigo 297 CP, com a finalidade de suprimir ou reduzir contribuição previdenciária ou qualquer acessório, ocorre a absorção deste artigo pelo crime do artigo 337-A CP, sendo certo que as condutas são igualmente omissivas.

Com contrarrazões (fls. 239/242 e 244/250), subiram os autos a esta E. Corte, onde o Ministério Público Federal deduziu preliminares de nulidade da sentença e de prescrição da pretensão punitiva estatal, opinando, em caso de superação das preliminares suscitadas, pelo desprovimento do recurso de apelação interposto pela defesa do réu Antônio Renault Uliana e pelo provimento do recurso da acusação, a fim de que a sentença seja reformada, para que o réu seja condenado nas penas do artigo 337-A, I e III, do Código Penal.

À revisão, na forma regimental.

É O RELATÓRIO.

De início, ressalto que o fato de restar consignado, na decisão de primeiro grau, que o réu foi condenado pela prática delitiva do artigo 297, §3º, II, CP, apenas, e, posteriormente, ali ter constado que a condenação do réu nas penas do artigo 337-A CP era medida que se impunha, é circunstância que, a meu ver, configura mero erro material, até mesmo porque, posteriormente, quando do dispositivo da sentença, restou consignado que o réu foi condenado somente nas penas do inciso II, do §3º, do artigo 297 CP, bem como em outras passagens daquela decisão.

Assim, tenho que o ocorrido configurou mero erro de digitação, sendo certo que basta ler a decisão de primeiro grau por inteiro, para se concluir que não houve qualquer contradição por parte do Juízo "a quo".

Afasto, pois, a preliminar de nulidade suscitada no parecer ministerial.

De outro lado, registro que o recurso da acusação pretende seja o réu também condenado pela prática delitiva do artigo 337-A, I e III, CP, como bem apontou o parecer ministerial, não tendo a acusação recorrido quanto ao montante da pena imposta pela prática do delito do artigo 297, §3º, II, do Código Penal.

Assim, como a pena referente a esse delito não pode ser majorada, em virtude da inexistência de pleito ministerial nesse sentido, passo à análise da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, em relação a esse delito.

De início, observo que a pena imposta na decisão recorrida, de 02 anos de reclusão, prescreve em 04 anos, a teor do que dispõe o artigo 109, V, do Código Penal.

De outro lado, quando da prolação da sentença condenatória, o réu contava com mais de 70 anos, pois nasceu em 31/03/1931 (fls. 81, 84 e 174), resultando na redução do prazo prescricional pela metade, a teor do que dispõe o artigo 115 do Código Penal.

Ora, entre a data do recebimento da denúncia (fls. 112 - 08/10/2008), primeiro marco interruptivo da prescrição, e a data da publicação da sentença condenatória (fls. 209 - 07/01/2011), transcorreu prazo superior a 02 anos, sendo medida de rigor o reconhecimento da extinção da punibilidade do delito do artigo 297, § 3º, II, por aplicação dos artigos 107, IV c.c. os artigos 109, V e 110, § 1º e 115, todos do Código Penal.

Assim sendo, julgo prejudicado o recurso da defesa, no que diz respeito a tal matéria.

De outro lado, observo que a par da existência de precedentes no sentido de que o crime do artigo 297, §3º, II do Código Penal é absorvido pelo crime do artigo 337-A CP, como argumentado pela defesa, tenho que, na hipótese, o que ocorre é o concurso formal de delitos.

Ainda que o réu tenha alegado que o crime de falsa anotação em carteira de trabalho (artigo 297 CP) é crime-meio para a perpetração do crime de sonegação de contribuições previdenciárias, e que as condutas são igualmente omissivas, tenho que os bens juridicamente protegidos são distintos.

Com efeito, o bem juridicamente tutelado pela norma do artigo 297, §3º, II, do Código Penal é a garantia de direito assegurado em legislação trabalhista. Assim, se o agente omite a vigência de contrato de trabalho em CTPS de empregado, está ele a praticar conduta com o intuito de frustrar direito assegurado na esfera trabalhista.

Por sua vez, na hipótese do artigo 337-A CP, o bem jurídico tutelado é o bom funcionamento da Administração Pública no que se refere à Previdência Social, que não pode ser prejudicado com a atuação do agente que, de forma fraudulenta, como no caso, suprime ou reduz tributo. Assim, se o agente omite em folha de pagamento ou carteira de trabalho vínculo trabalhista, para não recolher tributos, estará ele lesionando a Previdência Social, no caso específico, e não o empregado, até mesmo porque o delito do artigo 337-A CP reclama a ocorrência de supressão ou redução de contribuição social, para que se consume.

Em outras palavras, o conteúdo fático consistente em "suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária", previsto no artigo 337-A do CP, não é mais amplo que o conteúdo fático consistente em "frustrar direito trabalhista decorrente de relação laboral", previsto no artigo 297, § 3º, II, do CP. Sendo diversos os bens jurídicos tutelados e relevantes ambos os conteúdos fáticos, não se preponderando um sobre o outro, tenho que não pode haver absorção de um pelo outro.

Assim, mesmo que a redação dos dispositivos seja semelhante a ensejar alegação de aparente conflito de normas, concluo que, por tutelarem bens jurídicos distintos, não é possível a aplicação do princípio da consunção, merecendo ser acolhida a tese de que os crimes são praticados em concurso.

Feitas essas considerações, passo a discorrer sobre as razões do recurso ministerial, que sustenta a presença de prova suficiente da materialidade e da autoria delitivas, quanto ao delito do artigo 337-A, I e III, do Código Penal.

No caso dos autos, a prova da materialidade delitiva restou demonstrada pela sentença trabalhista (fls. 68/71), apta a comprovar o crédito tributário, fazendo as vezes de lançamento.

Note-se que a ação penal se iniciou somente após o trânsito em julgado dessa decisão, cumprindo condição de exigibilidade necessária para o início da ação penal. Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:

Quanto à autoria, restou suficientemente demonstrada nos autos, haja vista que o réu era o responsável pela administração da empresa, consoante se depreende de seu interrogatório prestado na fase policial e em Juízo (fls. 82/83 e 175), bem como pelo recolhimento dos tributos devidos e pela manutenção da escrituração contábil da sociedade. Além disso, o próprio réu confessou que não anotou a carteira de trabalho do empregado, não recolhendo as contribuições previdenciárias devidas, em virtude do fato de a empresa passar por dificuldades financeiras.

Do mesmo modo, o dolo restou demonstrado nos autos, haja vista que o réu deixou de inserir, voluntária e conscientemente, as anotações devidas na carteira de trabalho de seu empregado e em sua folha de pagamento de salários, para não recolher os encargos previdenciários e trabalhistas devidos.

Impõe-se, portanto, a condenação do réu nas penas do artigo 337-A, I e III, do Código Penal.

Passo a dosar da pena.

Atenta às diretrizes do artigo 59 do Código Penal, verifico que a personalidade do agente, sua conduta social, as circunstâncias do cometimento crime, bem como os motivos e as conseqüências do crime estão a favorecê-lo.

Por outro lado, os apontamentos que o réu apresenta (apenas dois inquéritos por crime de apropriação indébita previdenciária - fls. 100/102), não podem ser considerados para exacerbar a pena-base, haja vista que, a teor do que estatui a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, "é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base."

Desse modo, não havendo nenhuma circunstância judicial desabonadora ao réu, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, arbitrados no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não há agravantes, e estabelecida a pena-base em seu mínimo legal, impossível o reconhecimento de atenuantes, pois, conforme prevê a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, é defeso ao magistrado avançar sobre os parâmetros estabelecidos pelo legislador penal, na aplicação das agravantes e atenuantes, somente sendo-lhe lícito extravasar os limites legais, quando se tratar de causas de aumento e de diminuição de pena.

Por sua vez, verifico que inexistem causas de aumento e de diminuição, de modo que torno definitiva a pena em 02 (dois) anos de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Anoto que deixo de reconhecer a ocorrência de prescrição quanto a este delito, pois, quanto a tal condenação, não existe ainda trânsito em julgado para a acusação.

Por fim, observo que a pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos e o delito não foi cometido com utilização de violência ou grave ameaça. Por outro lado, o réu não é reincidente e as circunstâncias previstas no artigo 44, inciso III indicam que a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos será suficiente.

Assim sendo, substituo a pena privativa de liberdade acima fixada por duas penas restritivas de direitos, ou seja, prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo, e prestação pecuniária equivalente a 05 (cinco) salários mínimos, que reverterá em prol de entidade beneficente, além de manter a pena pecuniária fixada em 10 (dez) dias-multa, arbitrada no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos (artigo 44, § 2º - última parte, do Código Penal).

Diante do exposto, rejeito a preliminar de nulidade da sentença, acolho o parecer ministerial, para decretar extinta a punibilidade do delito do artigo 297, § 3º, II, do Código Penal, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, com fundamento nos artigos 107, IV, 109, V e 110, §1º e 115, todos do Código Penal, julgando prejudicado o recurso interposto por ANTONIO RENAULT ULIANA, e dou provimento à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, para condenar o réu como incurso nas penas do artigo 337-A, I e III, do Código Penal, à pena privativa de liberdade fixada em 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, restando a pena de multa mantida e a privativa de liberdade, substituída por duas penas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade, pelo mesmo prazo, e prestação pecuniária equivalente a 05 (cinco) salários mínimos, que reverterá em prol de entidade beneficente.

É COMO VOTO.