Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação para reduzir a pena de prestação pecuniária, substitutiva da pena privativa de liberdade, para um salário-mínimo e, de ofício, alterar a sua destinação em favor da União, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Juiz Federal Convocado Márcio Mesquita (Relator):

O Ministério Público Federal, em 08/03/2006, denunciou CÉSAR JOSÉ DOS SANTOS, qualificado nos autos, nascido aos 11/05/1973, como incurso no artigo 70 da Lei 4.117/62. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 09.03.2006 (fls. 181).

Aditamento da denúncia, para a inclusão do número do CPF do acusado (fls. 190), recebido em 06.04.2006 (fls. 191).

Após regular instrução, sobreveio sentença, da lavra do MM. Juiz Federal Substituto Marcos Alves Tavares e publicada em 12.12.2008, condenando o réu à pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção, em regime inicial aberto, como incurso no artigo 70 da Lei nº 4.117/62. Substituída a pena privativa de liberdade pelas penas de prestação de serviços à entidade assistencial e prestação pecuniária correspondente a 6 salários mínimos a ser paga a entidade pública com destinação social (fls. 292/311).

Apela o réu sustentando, em preliminar, a nulidade do feito em virtude de não ter sido realizado novo interrogatório, nos termos do novel artigo 400 do Código de Processo Penal. No mérito, pleiteia a absolvição. Subsidiariamente, caso mantida a condenação, pede a redução da pena e do montante da prestação pecuniária ou ainda que seja oferecida a transação penal nos moldes do artigo 76 da Lei 9.099/95 (fls. 326/328).

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra da Dra. Janice Agostinho Barreto Ascari, opinou pela remessa do feito à Turma Recursal competente (fls. 331/332).

O feito foi levado a julgamento na sessão de 30.11.2010, oportunidade em que esta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região declinou da competência em favor da Turma Recursal Criminal da Seção Judiciária de São Paulo (fls. 339/341).

Redistribuído o feito à Turma Recursal Criminal da Seção Judiciária de São Paulo, esta suscitou conflito negativo de competência perante o E. Superior Tribunal de Justiça (fls. 353/356).

O Superior Tribunal de Justiça, por decisão monocrática do MM. Ministro Jorge Mussi, conheceu do conflito para declarar competente para o Tribunal Regional Federal da 3ª Região (fls. 367/369).

Os autos foram recebidos neste Tribunal em 04.06.2012

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos regimentais.

O Juiz Federal Convocado Márcio Mesquita (Relator):

Rejeito a preliminar de nulidade do processo argüida pela Defesa, ao argumento inobservância ao artigo 400 do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei nº 11.719/2008, por não ter sido o interrogatório do réu realizado após a oitiva das testemunhas.

Primeiramente, destaco que a Lei nº 11.719/2008, publicada no DOU de 23.06.2008, tinha previsão para entrada em vigor sessenta dias após sua publicação. Assim, sua vigência teve início em 22.08.2008.

Em matéria processual, aplica-se o princípio tempus regit actum. A nova lei aplica-se imediatamente, inclusive aos processos em curso, mantida a validade dos atos processuais praticados em conformidade com a legislação anterior.

No caso concreto, o interrogatório foi validamente realizado em 19/03/2007, anteriormente à vigência da Lei nº 11.719/2008 (fls. 208/210).

Ademais, até mesmo a fase instrutória encerrou-se antes da entrada em vigor da nova lei processual, com a oitiva das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, ocorrida em 30.07.2008 (fls. 261/264).

Portanto, a realização do interrogatório sob o rito processual anterior à vigência da Lei nº 11.719/2008 está absolutamente regular.

Nesse sentido, aponto precedente desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Quanto ao requerimento de oferecimento de transação penal, observo que o E. Superior Tribunal de Justiça decidiu que o crime imputado ao apelante, do qual foi condenado em primeiro grau de jurisdição, não se enquadra nos definidos como de menor potencial ofensivo.

Com efeito, ao decidir o Conflito de Competência 118.367 instaurado nos presentes autos, o E. STJ definiu estar a conduta imputada ao apelante enquadrada no artigo 183 da Lei nº 9.472/97, afastando a ocorrência de crime de menor potencial ofensivo e, por conseguinte, a competência da Turma Recursal para o julgamento da presente apelação. Confira-se:

Acrescento, outrossim, com a ressalva de meu entendimento pessoal, que o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que a conduta de manter emissora de radiodifusão sem autorização enquadra-se no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997:

Passo ao exame de mérito.

A materialidade delitiva restou comprovada nos autos.

O ofício da Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel (fls. 40/42) noticia a existência da "Rádio Associação Movimento Comunitário Regional Educativa FM" instalada clandestinamente.

O Auto de Apreensão de fls. 89 descreve a apreensão dos equipamentos utilizados para operar a rádio clandestina, na sede da "Rádio Associação Movimento Comunitário Regional Educativa FM". Constato que a diligência foi cumprida na presença do presidente da empresa, o apelante.

O ofício da Anatel de fls. 117/118 demonstra que a rádio não possuía concessão/permissão da União para operar. E o laudo de fls. 149/152 comprova que a rádio estava em funcionamento.

A Constituição Federal de 1.988 dispõe, em seu artigo 21, inciso XII, alínea "a", com redação dada pela Emenda Constitucional n° 08/1995, que "compete à União: explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens" . Por outro lado, a Lei nº 9.472/1997 estabelece em seus artigos 157 e 163:

Bem se vê, portanto, que a norma do artigo 183 da referida Lei 9.472/1997 protege não só a regularidade dos serviços de telecomunicações, mas também o monopólio, constitucionalmente atribuído à União, na exploração desses serviços.

Dessa forma, é irrelevante que o aparelho apreendido não tenha potencial de interferência em outras frequências.

A se admitir a aplicação do princípio da insignificância, ao argumento da falta de potencialidade de interferência em outras faixas de freqüência, estar-se-ia, na verdade, descriminalizando a conduta em qualquer caso. Contudo, foi opção política do legislador proteger o monopólio constitucional da União mediante norma penal incriminadora.

No sentido da inaplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes de telecomunicação clandestina aponto precedentes dos Tribunais Regionais Federais:

A autoria restou comprovada nos autos. O apelante não possuía autorização para operar a rádio e em interrogatório disse "que na data ali (na denúncia) descrita realmente fazia funcionar uma rádio, sem autorização", apresentando a escusa de que acreditava "que estava amparado por uma decisão judicial do TRF da 3ª Região em que foi reconhecida a atipicidade da conduta" (fls. 207/208).

O recorrente afirmou ainda em interrogatório que "já foi processado anteriormente pelo mesmo motivo" e que "a rádio pertencia a uma associação de pessoas e não exclusivametne ao réu", "era o Presidente da Associação acima citada, que era proprietário da rádio".

A testemunha Waldemar Cordiolli, ouvida em juízo, confirmou o funcionamento da rádio de forma clandestina, operada por Cesar José dos Santos (fls. 261/262):

Quanto à escusa do réu, também não lhe socorre, sendo a questão bem dirimida na r.sentença apelada, que merece transcrição quanto ao ponto>

Como se vê, se o réu já foi processado e condenado por fato ocorrido em 09/09/1999, na ação penal nº 1999.61.10.004349-2, posteriormente à obtenção de habeas corpus no RSE nº 96.03.027641-3, não há como se aceitar como séria a sua alegação de que pensava estar ao abrigo de decisão judicial que lhe possibilitaria a exploração da rádio.

Portanto, a condenação é de rigor e resta mantida.

Quanto à dosimetria da pena, observo que ainda que o E. Superior Tribunal de Justiça tenha definido o enquadramento da conduta no artigo 183 da Lei nº 9.472/1997, incabível a fixação da pena com base no referido dispositivo (detenção de dois a quatro anos), mais gravoso do que o que consta da sentença condenatória, porque o Ministério Público Federal não recorreu.

Assim, considerando que a condenação de primeiro grau baseou-se no artigo 70 da Lei 4.117/62, cuja pena é de um a dois anos de detenção, com trânsito em julgado para a Acusação, a fim de não incorrer em reformatio in pejus indireta, a pena não pode ultrapassar o fixado na sentença.

Dessa forma, fica mantida a pena fixada em primeiro grau - um ano e seis meses de detenção - ainda que inferior ao mínino legal previsto pelo artigo 183 da Lei nº 9.472/1997.

Quanto à prestação pecuniária, substitutiva da pena privativa de liberdade, constato ser caso de diminuí-la, considerando a condição econômica do apelante, que declarou em 17.11.2003 (fls. 96/97) perante a autoridade policial ser funcionário público do município de Itapetininga/SP e perceber mensalmente a quantia de setecentos e cinquenta reais. Posteriormente, anexou à apelação o recibo de pagamento de salário, datado de maio de 2009, onde consta salário bruto de R$ 485,00 (quatrocentos e oitenta e cinco reais).

Assim, levando-se em conta a condição econômica do apelante fixo o valor da prestação pecuniária em um salário-mínimo.

Por fim, observo que a pena de prestação pecuniária deve ser destinada à entidade lesada com a ação criminosa, a União, nos termos do artigo 45, §1º do Código penal.

Pelo exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação para reduzir a pena de prestação pecuniária, substitutiva da pena privativa de liberdade, para um salário-mínimo e, de ofício, alterar a sua destinação em favor da União.

É o voto.