Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes os acima indicados, ACORDAM os Desembargadores da Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, nos termos do relatório e voto da Senhora Relatora, constantes dos autos, e na conformidade da ata de julgamento, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, por maioria, em negar provimento a ambos os recursos.

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pelo réu WAGNER GOMES e pela JUSTIÇA PÚBLICA em face da sentença proferida pelo MM. Juiz Federal Substituto da 3ª Vara de São Bernardo do Campo - SP, que julgou procedente a denúncia dirigida em desfavor do réu WAGNER GOMES, condenando-o como incurso no artigo 334, § 1º,"d" do Código Penal, à pena de 01 ano e 03 meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, com a substituição da pena corporal por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidade públicas a ser determinada pelo Juízo da Execução Penal, a razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, e ainda, pelo pagamento de multa no valor equivalente a 20 salários mínimos, a ser recolhida pelo réu (mesmo que parceladamente) em favor de entidade assistencial a ser definida também pelo Juízo da Execução Penal [fls.410/412 e verso].

Consta da denúncia que:

"(...) 1. O denunciado é sócio gerente da empresa W. TECHNOLOGY IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. 2. Nesta condição, no exercício de sua atividade comercial, teve seu veículo do tipo Van no qual transportava caixas contendo componentes eletrônicos sem a correspondente documentação fiscal apreendido em 01/02/2000, na Avenida Piraporinha, São Bernardo do Campo. 3. Não obstante existir notas fiscais na sede da empresa, as mesmas não acobertaram a totalidade da mercadoria encontrada, apresentando divergência no que se refere a quantidade dos componentes. 4. (...). 5. O Laudo de Exame Merceológico realizado pelo Instituto Nacional de Criminalística concluiu pela origem e procedência estrangeira das mercadorias apreendidas, não havendo documentação comprobatória de sua importação regular e possuir valor estimado em US$ 5.912,46 (fls. 70/72). 6. Portanto, com vontade livre e consciente, o denunciado utilizara em proveito próprio, no exercício de atividade comercial, mercadoria estrangeira desacompanhada de documentação legal. 7. Ao agir deste modo, o denunciado violou o artigo 334, § 1º, d do Código Penal. 8. Em face do exposto, requer o Ministério Público Federal seja recebida a presente denúncia, para, citado, ouvido e processado o denunciado, apresentando a defesa que entender necessária, seja, ao final, condenado pelo delito anteriormente tipificado (fls. 02/04) (os destaques são no original)."

O recebimento da denúncia se deu em 23/07/2002, determinando a MM. Juíza de Primeira Instância, no mesmo ato processual, a requisição das certidões de antecedentes criminais do acusado, e, logo após, a remessa dos autos ao MPF, face a possibilidade de oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo (fl.109).

O MPF, após juntada aos autos das certidões de antecedentes do réu, manifestou-se contrário a possibilidade de oferecimento de proposta de suspensão condicional do processo, por entender que as condições não lhe são favoráveis, requerendo o normal prosseguimento do feito (fl.200).

Decisão da MM. Juíza "a qua" a fl. 202, determinando o prosseguimento da instrução penal.

O réu foi interrogado (fls.222/225) e apresentou defesa prévia, em que também, requereu a expedição de carta rogatória para provar tese de defesa de que houve erro na remessa das mercadorias compradas da empresa norte-americana (fls. 229/232).

Foram ouvidas três testemunhas de acusação (fls. 258/259, 260 e 261/263) e duas testemunhas de defesa (fls. 310/311 e 312/313).

Foi expedida a carta rogatória (fl. 295]. Houve ofício do Ministério da Justiça, requerendo retificações para execução da rogatória [fls. 317/318]. A defesa manifestou-se pelo interesse na expedição e cumprimento da carta rogatória, obedecendo-se os trâmites mencionados pelo ofício do Ministério da Justiça [fl.325].

Em alegações finais, a acusação requereu a condenação do réu, nos termos da denúncia (fls. 340/344), enquanto a defesa pugnou pela absolvição (fls.347/351).

A carta rogatória foi restituída pelo Ministério da Justiça [fls.376/378]. Em face da impossibilidade de se obter o depoimento da testemunha nos EUA, por carta rogatória, e, em vista da importância dessa prova testemunhal, a defesa requereu que fosse o ato realizado pelo Consulado Brasileiro credenciado nos Estados Unidos da América [fls.382/383], o que, não tendo havido oposição da acusação [fl.385], foi deferido pelo juiz [fl.387]. O Ministério das Relações Exteriores informou ao juízo que a inquirição de testemunhas não está compreendida entre suas funções consulares [fls.391/392],

Diante da resposta negativa do Consulado brasileiro, a defesa do réu requereu prazo de 90 dias para juntada de documento público, a ser providenciado pelo interessado, ou seja, o réu, contendo as perguntas formuladas pela defesa e acusação, em respeito ao princípio da ampla defesa [fl.396]. Não houve oposição da acusação com relação a juntada de documento público, tal como requerido pela defesa [fl.398], tendo sido deferido pela magistrada [fl.400]. Houve pedido de prazo suplementar, deduzido pela defesa [fl.403], o que foi novamente deferido pela juíza [fl.404], e, tendo em vista o longo tempo já transcorrido sem o cumprimento pela defesa da juntada de declaração por documento público, os autos foram conclusos para sentença [fl.406].

A sentença condenatória foi proferida a fls. 410/412 e verso, e foi publicada em 10/12/2008 (fl.413).

Em razões de apelação, o Ministério Público Federal insurge-se contra a dosimetria da pena aplicada, argumentando, em apertada síntese, que:

a)- não houve majoração substancial da pena-base em virtude da desconsideração de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, quais sejam, reprovabilidade da conduta e consequências do crime - artigo 59 do CP;

b)- Na hipótese em tela, há provas suficientes de que a culpabilidade do acusado é exacerbada, pois não possui bons antecedentes criminais e as conseqüências do crime foram graves, não tendo sido até o momento reparadas;

c)- Em suma, diante dos maus antecedentes criminais ostentados pelo réu Wagner Gomes, ainda que não seja considerado reincidente propriamente dito, bem como em face das conseqüências do crime, extremamente prejudiciais ao erário público, é de rigor a aplicação da sanção penal bem acima do mínimo legal, requerendo sua aplicação no triplo do mínimo legal (fls.416/422).

Por sua vez, a defesa do réu WAGNER GOMES interpôs recurso às fls. 431/438, argumentando, preliminarmente, a ocorrência de prescrição retroativa e, quanto ao mérito, sustentou:

a)- a inexistência de culpa do apelante, por ter havido, segundo o réu em seu interrogatório, equívoco por parte da empresa estrangeira fornecedora das mercadorias apreendidas, resultando em confusão na remessa, quando se apurou mercadorias além daquelas constantes nos documentos exibidos pela empresa do réu, no momento da apreensão, do que resultou no desconhecimento por parte do réu quanto ao excedente do material apreendido pela fiscalização federal;

b)- Ainda que o apelante não tenha conseguido produzir a prova diretamente com a pessoa encarregada da remessa das mercadorias do exterior, dada a impossibilidade de sua obtenção por meio de carta rogatória ou documento equivalente, é de se entender que somente não ocorreu essa prova diante da total impossibilidade de fazê-lo, pois aquela testemunha deixou de laborar na empresa americana, fornecedora do material apreendido, não sendo possível a sua identificação, apesar de todo empenho do réu. Porém, em seu interrogatório em juízo e mais o que se apurou pela prova oral, tem-se por verossímil sua versão exculpatória, no sentido de que houve erro cometido pela empresa americana, na remessa das mercadorias;

c)- alternativamente, requer a redução da pena imposta, pois não houve ocorrência de crime consumado, mas apenas a existência do crime em sua forma tentada; além do que requer a redução da multa pecuniária imposta, por ser excessiva, especialmente pela ocorrência da perda total das mercadorias em favor da União.

A defesa apresentou contrarrazões ao recurso ministerial (fls. 440/443), bem como o Ministério Público Federal contra-arrazoou o recurso da defesa, a fls. 446/450.

Logo após, vieram os autos a esta E. Corte Regional, onde o parecer da Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Paula Bajer Fernandes Martins da Costa, foi pelo desprovimento de ambos os recursos, mantendo-se a sentença ora atacada (fls.452/461).

O feito foi submetido à revisão, na forma regimental.

É O RELATÓRIO.

Recurso da defesa. Inicialmente, passo à análise do recurso interposto pela defesa do apelante WAGNER GOMES.

Da preliminar. A questão da preliminar de prescrição da pretensão punitiva, suscitada pela defesa, depende da apreciação do mérito do recurso do Ministério Público Federal visando majoração da pena imposta em primeiro grau, que poderá influenciar na contagem do prazo prescricional, caso venha a ser provido .

Materialidade. A materialidade delitiva está amplamente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito [fls.06/09], pelo Auto de Apresentação e Apreensão [fl. 11], pelo Laudo de Exame Merceológico [fls. 74/76] elaborado pelo Instituto Nacional de Criminalística do Departamento da Polícia Federal, pelo Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal, acompanhado da discriminação das mercadorias [fls. 78/82] e pelo Termo de Constatação [fl. 83], que comprovam a origem alienígena das mercadorias apreendidas, além de comprovar que a quantidade verificada destas mercadorias estava em divergência com o que constava nas notas fiscais exibidas pela empresa [fls. 18/21].

Autoria. No que pertine a autoria, não há dúvidas quanto à responsabilidade criminal do apelante.

Viu-se dos autos que, no dia 01/02/2000, o réu, no exercício de sua atividade comercial, teve seu veículo, tipo VAN, apreendido, trazendo grande quantidade de produtos eletrônicos de origem estrangeira [EUA] que foram avaliados no valor de R$ 12.982,00 (doze mil, novecentos e oitenta e dois reais - US$ 5.912,46), introduzidos ilegalmente no território nacional, iludindo o pagamento dos tributos devidos.

É certo que o réu, quando interrogado, tanto na fase inquisitiva [Auto de Prisão em Flagrante de fls.08/09] como em Juízo [fls.223/225], negou seu envolvimento com os fatos descritos na denúncia, dizendo que as mercadorias apreendidas sem a devida documentação comprobatória de sua importação, de fato lhe pertenciam, até porque era ele o proprietário da empresa de venda de componentes eletrônicos "W. Technology Importação e Exportação Ltda", com sede localizada nesta capital, as quais eram destinadas as mercadorias apreendidas. No entanto, apresentou em ambos os interrogatórios versão exculpatória de que a divergência entre o material apreendido e a descrição contida nas notas fiscais apresentadas, deu-se por engano da empresa exportadora norte-americana "ALL Technology Devices Corporation", fornecedora dos produtos, que teria enviado mais peças do que ele efetivamente havia comprado.

E, em que pese a negativa de dolo, é certo também que o réu não negou a origem estrangeira dos produtos apreendidos pela Polícia Federal no interior de seu veículo, que tinha como destino a sua empresa, bem como que foi ele quem negociou diretamente com a empresa estrangeira fornecedora dos produtos eletrônicos alienígenas, não negando o excesso de quantidade de mercadorias, não amparado em documentos fiscais.

Confira-se os seguintes excertos de seu interrogatório judicial:

"Não são verdadeiros os fatos narrados na denúncia. O interrogando afirma que na mesma avenida Piraporinha, onde o veículo de sua empresa foi abordado, funciona o depósito aduaneiro da Receita Federal e, no dia dos fatos, um funcionário e um motorista de sua empresa saíram deste local, após liberação da mercadoria, quando foram interceptados por policiais federais. Em razão disso, foram apresentadas aos policiais as declarações de importação, as notas fiscais e as duas caixas pequenas de aproximadamente 90 cm de largura e 90 cm de altura, nas quais havia micro-componentes eletrônicos. No momento da abordagem foi contactado por seu funcionário via telefone, tendo o interrogando conversando com um agente da Polícia Federal que solicitou que a mercadoria fosse levada até a sede da empresa, onde seria analisada, com o que o interrogando concordou. Tal fato se deu por volta das 16 horas, sendo que, às 18h30 todos chegaram, tendo o interrogando levado os policiais e a mercadoria até o setor de recebimento para que ali houvesse a fiscalização. Por volta das 20 horas, um policial federal informou que havia divergência de quantidade entre o material analisado e a descrição contida nos documentos apresentados(...)o interrogando soube que seria peso em flagrante, como de fato foi, eis que havia mais peças do que a documentação descrevia.(...)Por fim, afirma que, após ter deixado a prisão, entrou em contato com a empresa exportadora, ALL TECHNOLOGY DEVICES CORPORATION, localizada nos Estados Unidos da América, tendo sido informado que, efetivamente, foram mandadas mais peças do que constavam em sua ordem de compra. A empresa ainda informou que o interrogando poderia pagar o excedente ou devolver as peças, o que era impossível, uma vez que havia sido tudo apreendido. Consta dos autos o documento da empresa exportadora relatando tais fatos. Acredita que tudo foi uma grande confusão, tanto na contagem equivocada das peças quanto na condução dos fatos, até porque erros na quantidade de peças exportadas são comuns. Há casos de peças que queimam com facilidade e, por esta razão, o próprio fabricante encaminha 10% a mais da mercadoria como compensação. (...)Esclarece que, mesmo se nada disso tivesse acontecido, constatada a quantidade de peças em excesso, o interrogando iria devolver as peças excedentes ou legalizá-la, eis que não tinha qualquer interesse em permanecer com material sem cobertura pois o interrogando importa mercadorias há 16 anos e nunca houve problemas. [fls.223/224] [destaquei].

Viu-se, pois, que, no que diz respeito à autoria delitiva imputada ao apelante, do mesmo modo, restou firmemente comprovada, não somente pelas circunstâncias em que foram apreendidas as mercadorias [Auto de Prisão em Flagrante de fls. 06/09 e Auto de Apresentação e Apreensão de fl. 11], mas principalmente pela versão oferecida pelas testemunhas perante a autoridade policial e judicial e pela prova documental coligida nos autos.

De fato, as testemunhas ouvidas no inquérito e durante a instrução criminal deixaram claro que a imputação contida na denúncia procede.

As testemunhas Vagner Romano e Sérgio Dias do Couto Jr., policiais federais, que procederam a abordagem e fiscalização do veículo que trafegava em direção à empresa do réu, ora apelante, afirmaram no auto de prisão em flagrante delito [fls.06/09], no calor dos acontecimentos, que no exato momento da apreensão das mercadorias desprovidas de documentação, identificado o apelante como proprietário destas mercadorias apreendidas, ele confessou que foi o responsável pelo pedido de importação e que o conteúdo das caixas contendo as mercadorias não era condizente com a documentação por ele exibida aos policias federais, o que deu ensejo a sua prisão em flagrante delito. Confira-se:

Depoimento do agente da Polícia Federal, Vagner Romano:

"(...)percebeu, na Av. Piraporinha, no Município de São Bernardo do Campo/SP, um veículo do tipo VAN, que trafegava em velocidade lenta, escoltado por outro veículo, uma Chevrolet IPANEMA, de cor cinza QUE, citado fato chamou a atenção do depoente que, juntamente com os colegas APFs SABINO e SÉRGIO, abordou tal veículo; QUE, ao verificar o interior da citada VAN, constatou que a mesma estava carregada com grande quantidade de componentes eletrônicos, de procedência estrangeira; QUE, sendo assim, solicitou aos ocupantes que continuassem até seu destino para que fosse efetuada a conferência da documentação que dava cobertura às mercadorias; QUE, dirigiram-se à rua dos Gusmões, 353, 7º andar, conjuntos 76 e 77, sede da empresa W. TECHNOLOGY IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA; QUE, no local foram atendidos por WAGNER GOMES, proprietário da empresa, que cientificado das diligências, franqueou o acesso às dependências da empresa, bem como ao conteúdo das caixas que encontravam-se no interior da VAN- RENAULT TRAFIC, placa CLV-5219; QUE, de pronto WAGNER GOMES confessou que o conteúdo das caixas não era condizente com a documentação apresentada, mais precisamente a Declaração de Importação nº 00/0181644-0; QUE, sendo assim passaram a conferir o conteúdo das caixas de papelão, constatando que em seu interior existiam milhares de circuitos integrados e outros componentes a mais do que os constantes no documento de importação; QUE, em seguida, todos deslocaram-se as instalações desta Delegacia, juntamente com as mercadorias, onde foi feita a conferência integral do material em questão e constatada a fraude, tendo sido dado voz de prisão em flagrante delito a WAGNER GOMES(...) [destaquei].

Depoimento do agente da Polícia Federal, Sérgio Dias do Couto Jr.:

"(...)o depoente e seus colegas APFs ROMANO e SABINO, depararam com um veículo VAN-RENAULT TRAFIC, placa CLV-5219, que trafegava em velocidade lenta, pela avenida Piraporinha, em São Bernardo do Campo/SP; QUE, citado veículo era escoltado por outro veículo, uma IPANEMA, de cor cinza; QUE, em seguida abordaram tal veículo, constatando que o mesmo estava carregado com componentes eletrônicos, de procedência estrangeira; QUE, sendo assim, em razão da grande quantidade, foi determinado ao motorista que seguisse a seu destino, para posterior conferência das notas e do material; QUE, deslocaram-se à rua dos Gusmões, 353, cj. 76/77, Santa Ifigênia, nesta Capital/SP, sede da empresa W. TECHNOLOGY IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA; QUE, no local foram atendidos por WAGNER GOMES, proprietário da empresa, que franqueou o acesso da equipe às instalações da empresa e, de pronto, confessou que o conteúdo das caixas de papelão, que encontravam-se no interior da VAN de propriedade de sua empresa, não correspondiam à documentação apresentada, ou seja da Declaração de Importação nº 00/0181644-0, afirmando que a quantidade era bem maior; QUE em seguida foram todos conduzidos às instalações desta Delegacia, onde efetuou-se a conferência precisa dos objetos, constatando-se que existiam milhares de circuitos impressos e outros componentes a mais do que o constante na declaração de importação; QUE, em seguida foi dada voz de prisão a WAGNER GOMES." [destaquei].

A testemunha Walter Peraro, empregado do réu, à época dos fatos, encarregado da retirada e carregamento das mercadorias descaminhadas que sofreram a apreensão pela Policia Federal, confirmou que recebeu ordens do seu patrão, Wagner Gomes, ora apelante, de proceder a retirada de uma carga de importação que foi carregada no veículo Van-Renault, não tendo ciência de que as mercadorias a que se referem estes autos estavam sendo transportadas em grande quantidade sem documentação fiscal, confirmando a versão dos policiais federais acima transcritos, esclareceu que:

"(...)o depoente, nesta data, recebeu determinação de seu patrão, Sr. WAGNER GOMES para retirar uma carga de importação junto ao AGESBEC - Armazéns Gerais e Entrepostos São Bernardo do Campo; QUE, assim sendo, por volta das 15:00 horas deslocou-se com seu veículo particular, uma IPANEMA, (...), até citado armazém e, após alguma espera, efetuou o carregamento das mercadorias importadas na VAN RENAULT TRAFIC, placa CLV- 5219; QUE, deixaram o armazém por volta das 15:40 horas, seguindo pela avenida Piraporinha, naquele Município, quando foram abordados por equipe de Policiais Federais; QUE, citados policiais solicitaram a documentação fiscal das mercadorias e ao constatarem que tratava-se de grande quantidade de mercadorias, determinaram que o motorista e o depoente seguissem até as instalações da empresa, na rua dos Gusmões, no bairro de Santa Ifigênia, nesta Capital/SP; QUE, no local os Policiais foram atendidos por seu patrão WAGNER GOMES, que franqueou o acesso as dependências da empresa, bem como às caixas que encontravam-se no interior da VAN; QUE, o depoente não presenciou as conversas entre WAGNER e os Policiais; QUE, em seguida os Policiais conferiram parte das mercadorias e conduziram as mesmas e os demais envolvidos às instalações desta Delegacia, onde WAGNER recebeu voz de prisão em flagrante delito ; QUE, o depoente já efetuou o recebimento de diversas importações em nome da empresa, esclarecendo que nas vezes em que conferiu as mercadorias, elas sempre estavam de acordo com as respectivas declarações de importação, desconhecendo o que pode ter ocorrido nesta ocasião; QUE, o declarante não tinha conhecimento da grande quantidade de mercadorias existentes à mais do que o conteúdo da Declaração de Importação." [destaquei].

Já em juízo, o empregado do réu, à época dos fatos, Walter Peraro [fls.261/263], em harmonia com seu depoimento prestado na fase inquisitiva, corroborou que o ora apelante é o proprietário da empresa, sendo ele quem efetivamente administra a empresa, sendo o responsável pelas mercadorias importadas desprovidas de notas fiscais comprobatórias de sua importação. Disse que soube da versão exculpatória do réu de que houve um engano da empresa exportadora norte-americana, vendedora dos produtos eletrônicos, que havia enviado quantidade maior sem comunicar nada a respeito, por intermédio de conversa travada com o próprio réu, ou seja, por "ouvir dizer", in verbis:

"(...)o depoente trabalha na W. TECHNOLOGY IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE SEMICONDUTORES LTDA. O acusado WAGNER GOMES, pelo que sabe o depoente, foi o fundador da empresa e continua até hoje sendo o proprietário da empresa. WAGNER GOMES, além de proprietário da empresa, é quem a administra efetivamente. Sobre os fatos descritos na denúncia, o depoente esclarece que saiu do armazém alfandegário em São Bernardo do Campo/SP num veículo que seguia atrás da van onde estavam as caixas com as mercadorias apreendidas. O depoente seguiu atrás da van com a finalidade de escoltá-la, tendo em vista a situação atual de roubo de cargas. A cerca de quinhentos a mil metros do armazém, foram abordados por policiais federais que pediram para verificar a carga. As notas fiscais foram entregues aos policiais e a van foi aberta. Os policiais perguntaram para onde a carga estava sendo levada. O depoente respondeu que para a empresa, no centro de São Paulo/SP. Os policiais inicialmente queriam abrir as caixas no local, mas em razão do volume decidiram acompanhar o depoente e o motorista da van até a empresa para lá fazer a verificação. O depoente telefonou para o Sr. WAGNER GOMES e este também achou melhor que a conferência das mercadorias pelos policiais fosse feito na empresa. Os policiais então foram até a empresa acompanhando a carga e lá chegando verificaram que havia um número maior de componentes do que aquele declarado na declaração de importação. Em razão disso, as mercadorias foram levadas para a delegacia. Posteriormente, foi verificado que a empresa norte-americana vendedora dos componentes havia realmente enviado uma quantidade de componentes superior àquela que havia sido encomendada. Isso se deu por falha da empresa norte-americana, que enviou a quantidade maior sem comunicar nada à W. TECHNOLOGY".(...)O depoente soube a respeito do erro da empresa norte-americana por intermédio do Sr. WAGNER GOMES, pois cerca de dois ou três dias após a apreensão WAGNER GOMES telefonou para a empresa norte-americana e foi então informado sobre o ocorrido".

E, em que pese as outras duas testemunhas de acusação, os policiais federais, Vagner Romano e Sergio Dias, em seus depoimentos prestados na fase judicial [fls. 258/259 e 260, respectivamente], não se lembrarem com riquezas de detalhes dos fatos ocorridos à época, em decorrência do longo período de tempo já transcorrido entre aquela prisão em flagrante delito do apelante [em 1/2/00 - fl.06] e data da colheita de seus depoimentos em juízo [em 01/12/04- fl.257], a verdade é que as circunstâncias em que foi realizada a prisão em flagrante, bem como, seus depoimentos prestados no Auto de Prisão em Flagrante Delito, no calor dos acontecimentos, logo após terem procedido à apreensão das mercadorias importadas sem documentação fiscal e efetuado a prisão em flagrante do réu, aliada as demais provas coligidas nos autos, confirmam, de forma precisa e harmônica, a ocorrência dos fatos e a responsabilidade penal do apelante.

Já, as testemunhas de defesa nada esclareceram sobre os fatos narrados na denúncia [fls.310/311 e 312/313], sendo que uma das testemunhas de defesa, José Oliveira, só veio a confirmar que o apelante era o diretor da empresa [fls.310/311], sendo ele na verdade o único proprietário da empresa, tal como já afirmado por ele próprio em seus interrogatórios na fase inquisitiva [fl.08/09] e judicial [fls.222/225], sendo ele, portanto, o responsável pela administração e condução da empresa, não se mostrando crível, destarte, que não tivesse conhecimento da compra de grande quantidade de equipamentos eletrônicos de procedência estrangeira, desacompanhada de regular documentação fiscal.

Da alegação de defesa, de isenção de culpa do apelante pelo seu desconhecimento do excedente das mercadorias apreendidas. Restou evidente que o réu praticou o crime de descaminho com a consciência de sua ilicitude, até porque admitiu que as mercadorias apreendidas lhe pertenciam e apresentou documentação fiscal incompleta, sendo certo que a maior parte dos produtos importados estava sem a devida documentação fiscal, sendo que sua versão exculpatória, de que as mercadorias apreendidas teriam sido enviadas em excesso por puro engano da empresa fornecedora, não tendo nenhuma responsabilidade pelo excesso de carga apreendida que, segundo ele, deu-se por culpa exclusiva da empresa exportadora norte-americana de quem adquiriu as mercadorias, não tendo conhecimento do excedente destas mercadorias, que estavam em desacordo com a documentação fiscal por ele exibida, não merece guarida, pois se encontra isolada e divorciada das demais provas testemunhais e documentais coligidas nos autos.

Portanto, tal versão exculpatória não encontra amparo no conjunto probatório.

À defesa incumbe a demonstração do alegado, a teor do artigo 156 do Código de Processo Penal, contudo, nos autos inexiste qualquer prova da alegação de que a grande quantidade de produtos excedente deu-se por culpa da empresa fornecedora estrangeira da qual adquiriu os produtos eletrônicos, havendo equívoco por parte da empresa fornecedora que enviou mais produtos do que ele havia adquirido, decorrendo daí a divergência constante na documentação vinda juntamente com a sua encomenda, sendo ele vítima de um erro comercial.

Tal circunstância, além de falaciosa, mirabolante e pouco provável na atividade comercial, sequer foi alegada pelo réu quando interrogado perante a autoridade policial, logo após ter sido detido pelos policiais federais no calor dos acontecimentos, tendo dito, naquela ocasião, que deveria ter havido uma confusão na hora do embarque das mercadorias (Termo de Interrogatório no Auto de Prisão em Flagrante Delito de fls.08/09).

E, mesmo que se tratasse de um lamentável equívoco da empresa exportadora estrangeira, como alegou, ou seja, mesmo que tenha recebido produtos eletrônicos de origem estrangeira em quantidade bem maior do que o efetivamente encomendado, sem ter conhecimento da situação irregular dos produtos excedentes destinados a ele sem a devida documentação fiscal, tal fato não restou provado por ele, o que impede seja afastada a sua responsabilidade penal. E foram baldados todos os esforços do juízo, na busca da verdade real, para que fosse cumprida a carta rogatória para ouvir testemunha no exterior, visando provar tese de defesa de que houve erro na remessa das mercadorias compradas da empresa norte-americana. A defesa, por sua vez, quedou-se inerte, não se desincumbindo do ônus de provar sua própria tese, pois, como bem fundamentou o Ilustre Julgador "a quo":

"(...) 21. Claro que tinha pleno conhecimento da importação que acarretou a internalização de produtos sem devida documentação. 22. Poderia ter demonstrado que não tinha conhecimento do excedente de mercadorias, que estavam em desacordo com os documentos fiscais. Mas, a meu ver, tal fato seria novo, estranho ao que constava dos autos, sendo, por conseqüência, seu ônus de demonstrá-lo, a teor do art. 156, Código de Processo Penal (CPP): "A prova da alegação incumbirá a quem fizer" 23. Dos autos, vejo que foram concedidos todos os prazos pedidos pela defesa, que se tentou efetivar expedição de rogatória, que, inclusive, permitiu-se juntada de declaração pública, tentando-se fazer as vezes do testemunho frustrado em rogatória. 24. Contudo, a defesa do réu foi omissa, deixando de requerer qualquer prova substitutiva, sequer apresentou a declaração pública a que havia se comprometido. Nem se manifestou na fase do art. 499, CPP. 25. Ora, pouco crível, após tanto tempo, que não tenha sequer produzido documento qualquer comercial, demonstrando algum erro da empresa exportadora americana. Nem que tenha deixado de trazer aos autos a declaração a que se comprometeu. 26. Em suma, tenho para mim que resta evidente descumprimento de ônus probatório pela defesa do réu." (fls. 411 e verso) (destaquei).

Vê-se, pois, que os elementos de prova juntados aos autos demonstram sobejamente a responsabilidade do apelante pela conduta delituosa descrita na inicial acusatória, o que fornece a certeza necessária para o édito condenatório.

Da alegação de tentativa.

A defesa requer, alternativamente, que, em caso de confirmação da condenação, seja modificada a r. sentença para o fim de se aplicar a redução da pena, em vista do crime ter sido tentado e não consumado.

Alega a defesa que a conduta do réu não passou de uma mera tentativa, vez que a mercadoria foi apreendida antes de sua comercialização, quando ainda não se encontrava em poder da empresa, mas em trânsito até a sua sede, não tendo havido sua posse mansa e pacífica.

Entendo que o delito chegou a se consumar. Como bem decidiu o magistrado sentenciante, a condenação se deu por crime consumado e não tentado, não se aplicando a norma de extensão do artigo 14, inciso II, do CP, que reza, in verbis:

"Art. 14. Diz-se o crime:

I - .....

II - tentado, quando,

iniciada a execução, não se consuma por

circunstâncias alheias à vontade do agente."

A respeito da tentativa, aliás, merece ser transcrita a lição do Prof. Damásio Evangelista de Jesus:

"A tentativa (conatus) constitui ampliação temporal da figura típica. Trata-se de um dos casos de adequação típica de subordinação mediata (o outro está no concurso de agentes). A sua punibilidade se estabelece em face do disposto no art. 14, II, do CP, que tem eficácia extensiva, uma vez que por força dele é que se amplia a proibição contida nas normas penais incriminadoras a fatos que o agente não realiza de forma completa, pois apenas pratica atos dirigidos à realização perfeita do tipo."(in Direito Penal, Parte Geral, 1º Volume,Editora Saraiva, 22.ª ed., 1999, p. 329).

A verdade é que, o contrabando e o descaminho, como é a hipótese dos autos, representam delitos permanentes, em que o estado de flagrância se protrai no tempo, indo desde a entrada da mercadoria no território nacional até o momento em que o agente é pego com os bens irregularmente introduzidos no país.

Assim, no caso em análise, as mercadorias estrangeiras entraram em território nacional, sendo retiradas junto ao AGESBEC - Armazéns Gerais e Entrepostos de São Bernardo do Campo, e após o desembaraço aduaneiro, foi efetuado o carregamento das mercadorias no interior do veículo pertencente a empresa do apelante, que de lá seguiu rumo a sua empresa em São Paulo/SP, tendo o veículo sido abordado por policiais federais, ainda em São Bernardo, que acompanharam o veículo até a sede da empresa, quando então examinaram as mercadorias apreendidas e constataram que a maioria das mercadorias estava desacompanhada de documentação fiscal, ficando evidenciado que foi iludido o pagamento de tributos quando da importação das mercadorias.

Levando em consideração que o delito de descaminho é crime permanente, o estado de flagrância também se estende no tempo. Todavia o crime já resta consumado desde o momento da introdução da mercadoria alienígena em território brasileiro, desacompanhada de documento fiscal comprobatório de sua introdução regular no país, sendo desnecessário o transporte da mercadoria ao local a que era destinada, sua posse pacífica ou mesmo a sua comercialização, não havendo que se falar em tentativa e sim em crime consumado.

Por fim, requer, alternativamente, em caso de confirmação da condenação, a diminuição da pena de multa imposta em primeiro grau que foi estipulada em 20 [vinte] salários mínimos.

No que se refere à sanção pecuniária imposta em substituição à pena privativa de liberdade, tenho que o Magistrado "a quo" observou o disposto no artigo 44, § 2º do Código Penal, aplicando a pena pecuniária substitutiva com parcimônia e razoabilidade. E concluo que não se mostra impossível o seu cumprimento pelo réu, ora apelante, pois, conforme se observa dos autos, o réu é empresário no ramo comercial de importação, exportação no atacado e varejo de componentes, partes e peças de produtos eletroeletrônicos, materiais de telefonia e informática [conforme contrato social da empresa pertencente ao réu de fls. 23/26], supondo-se que possui uma boa situação sócio-econômica, não sendo a ele difícil ou impossível adimplir com a prestação pecuniária imposta, até porquê, o magistrado sentenciante lhe deu a possibilidade de efetuar o pagamento de 20 salários mínimos de forma parcelada, como melhor lhe aprouver, facilitando seu adimplemento, valor este que será revertido em favor de entidade assistencial a ser definida pelo Juízo da Execução Penal.

Ressalto que a defesa não trouxe em anexo as suas razões de apelo, qualquer prova documental da impossibilidade do réu adimplir a prestação pecuniária, limitando-se a dizer que a multa é excessiva, especialmente pela ocorrência da perda total das mercadorias descaminhadas em favor da União.

Ademais, no que se refere à revisão da pena de prestação pecuniária, em razão da impossibilidade no seu cumprimento, ora pretendida, a defesa pode novamente trazer a questão junto ao Juízo das Execuções Penais, mediante a comprovação das condições adversas ao seu cumprimento, ora aludidas, mas não comprovadas pela defesa.

Destarte, mantenho a substituição da pena privativa de liberdade acima fixada por duas penas restritivas de direitos, ou seja, prestação de serviços à comunidade pelo mesmo prazo e prestação pecuniária, tal como consignado na decisão de primeiro grau.

Recurso do MPF. Passo, neste momento, a análise do mérito do recurso interposto pela acusação.

O recurso da acusação visa a majoração da pena-base aplicada ao réu, ora apelado, Wagner Gomes, em decorrência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

O Parquet Federal, em suas razões de apelo, entende que o magistrado não considerou os maus antecedentes do réu, pois, mesmo não podendo ser considerado reincidente, já se envolveu em diversos outros delitos, inclusive um de conseqüências extremamente graves [artigo 129, § 1º, III e § 2º, I e IV, todos do Código Penal], bem como, o magistrado sentenciante não considerou as graves conseqüências do delito, extremamente prejudiciais ao erário, requerendo a aplicação da pena base no triplo do mínimo legal.

No que diz respeito a dosimetria da pena-base levada a cabo pelo Juízo "a quo", entendo que não merece qualquer reparo.

Ora, como se viu, a pena foi fixada acima do mínimo legal, tendo o Magistrado "a quo" corretamente fundamentado a quantificação que adotou, da qual transcrevo o seguinte excerto:

"(...)31. Considerando as circunstâncias judiciais expostas no art. 59 do Código Penal (culpabilidade: própria do tipo; antecedentes: sem condenação transitada em julgado; conduta social e personalidade do agente: respondeu por algumas ações penais, inclusive com condenação, fl. 463, além de outras, com punibilidades extintas, fls. 467 e 470, o que demonstra personalidade propensa de alguma forma a crimes; circunstâncias: indiferente; conseqüências: próprias do crime; comportamento da vítima: prejudicado), fixo a pena-base um pouco acima do mínimo legal, determinando-a em 01 (UM) ANO e 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO. 32. Inexiste qualquer agravante ou atenuante. 33. Por fim, face à desnecessidade de aplicação de qualquer causa de aumento ou de diminuição de pena, permanece a pena já fixada. 34. TORNO DEFINITIVA A PENA DE 01 (UM) ANO E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA INICIALMENTE EM REGIME ABERTO, vistos os mesmos parâmetros do art. 59 do estatuto repressivo, razoavelmente favoráveis ao mesmo (nada que represente necessidade, a meu ver, de mantê-lo preso), conforme o disposto no art. 33, § 3º do mesmo codex. [fl.412/os negritos são no original].

Como se vê as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal foram sopesadas pelo douto juiz, e a personalidade do réu pesou em seu desfavor, e por isto teve a sua pena-base motivadamente exasperada.

Entendo ter restado bem justificada a aplicação da sanção acima do mínimo legal, e no montante fixado pelo Juízo "a quo", que se mostra razoável, em razão das circunstâncias do caso concreto (artigo 59 do Código Penal).

De fato, o apelado Wagner apresenta personalidade e conduta social desabonadoras.

Muito embora se verifique, de sua folha de antecedentes criminais (fls.38, 119/121, 144,146, 159, 165/166, 180, 186/187, 191, 197, 363, 367 e 370), que ele responde a diversos crimes, entre eles, contravenção penal de falta de habilitação para dirigir veículo, atividade clandestina de telecomunicações, lesões corporais graves [fl.363] e de descaminho [fls.120,144,159,180), como o que está sendo imputado a ele nestes autos. Tais registros, porém, não podem ser levados em conta para a exacerbação da pena base, pois ainda não há condenação em seu desfavor nesses feitos.

Assim sendo, os apontamentos supramencionados, que o réu apresenta, não podem ser considerados para exacerbar a pena-base em razão de maus antecedentes, haja vista que, a teor do que estatui a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, "é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base."

E como bem colocado, pela douta agente do Parquet Federal, Paula Bajer Fernandes Martins da Costa, atuante em 2ª instância, em seu parecer, às fls. 459/460, in verbis:

"(...)O Ministério Público Federal, mencionando certidão encaminhada pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, afirmou que Wagner Gomes foi condenado, no processo nº. 238/99, pela prática da conduta descrita no artigo 129,§ 1º, inciso III e § 2º, incisos I e IV, do Código Penal (fls.363). Todavia, a certidão de fls. 363 apenas informa condenação do dia 08 de junho de 2001, não tendo especificado trânsito em julgado da decisão. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a existência de outra ação penal, sem decisão judicial transitada em julgado, não pode ser considerada para aumento da pena-base [Cita a jurisprudência do STJ].(...)"

Da prescrição. Mostra-se impossível a análise da ocorrência da prescrição, neste momento processual, considerando que ainda não há trânsito em julgado para a acusação, que poderá recorrer às instâncias superiores, em face do desprovimento de seu recurso, no que diz respeito a dosimetria da pena imposta ao acusado, ora mantida.

Diante do exposto, nego provimento aos recursos da acusação e da defesa, mantendo integralmente a sentença.

É COMO VOTO.