Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da defesa de Geremias Fernandes da Silva, para absolvê-lo da imputação, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e dar provimento parcial à apelação apresentada pela defesa de Antônio Fernandes da Silva, para reduzir a pena privativa de liberdade para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 50 (cinqüenta) dias multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente no país, na época dos fatos, mantida as penas substitutivas e regime fixados na sentença, na forma explicitada no relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas por Antonio Fernandes da Silva e Geremias Fernandes da Silva, em face da r. sentença de fls. 748/753, proferida pelo MMº Juízo da 1ª Vara Federal Criminal de Naviraí/MS, que julgou procedente a imputação pela prática do delito previsto no artigo 1º, I, da Lei nº 8.137/90, à pena base de 4 (quatro) anos de reclusão, a qual tornou definitiva à falta de agravantes ou atenuantes, causas de aumento ou de diminuição, a ser cumprida em regime aberto.

Pena de multa fixada em 100 (cem) dias-multa, a razão de 1/10 do salário mínimo. Pena privativa de liberdade substituída por prestação pecuniária, consistente no pagamento, cada um dos réus, de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a entidade privada de destinação social e prestação de serviços à comunidade.

Razões de apelação por:

Geremias Fernandes da Silva (fls. 766/770): requer absolvição, por ausência de dolo, por não ter participado da gestão da empresa Ouro Preto Importação, Exportação e Comércio de Madeiras Ltda., circunstância comprovada nos autos pelo depoimento do corréu e de testemunha (o contador da empresa), além do fato de jamais ter recebido qualquer vantagem relativa às atividades empresariais. Pede, alternativamente, a redução da pena privativa de liberdade ao mínimo, e minoração da prestação pecuniária, em R$ 2.000,00.

Antonio Fernandes da Silva (fls. 801/807): requer a absolvição, porque não comprovada a sua gerencia e administração da empresa à época dos fatos e a intenção de fraudar o fisco, uma vez que a própria representação fiscal para fins penais (fl. 20) atesta que outros são os sócios da empresa. Pedido alternativo: consiste na redução da pena privativa de liberdade, ao mínimo, da prestação pecuniária em R$ 1.000,00, e da pena de multa para 10 dias-multa, à razão de 1/10 do salário mínimo.

O Ministério Público Federal não recorreu e em contrarrazões requer o não provimento dos apelos (fls. 808-810).

O parecer lançado nos autos às fls. 812-817 é para que sejam providos parcialmente, porquanto, as penas dos réus devem ser reduzidas, desconsiderada a circunstância judicial desfavorável referente à personalidade voltada para a prática delitiva.

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

Antonio Fernandes da Silva e Geremias Fernandes da Silva foram denunciados, junto com Agnaldo Fernandes da Silva (citado por edital com suspensão do prazo prescricional - autos desmembrados), em virtude da sonegação de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Programa de Integração Social e Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, cujos valores somados totalizam o crédito tributário apurado em R$ 498.563,42 (quatrocentos e noventa e oito e quinhentos e sessenta e três reais e quarenta e dois centavos), calculados até 31.01.2001.

Narra a denúncia que, em declaração de ajuste anual do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, ano-calendário 1994, exercício 1995, os denunciados, na qualidade de administradores da "Ouro Preto Comércio e Importação de Madeiras Ltda.", praticamente não realizaram nenhum recolhimento aos cofres públicos, sendo que apenas em fevereiro de 1994, alguns valores foram recolhidos, mas muito abaixo do devido.

Consta ainda que, no exercício de 1996, não declararam nenhuma receita operacional referente à pessoa jurídica, embora esta tenha funcionado normalmente até o mês de outubro do ano-calendário de 1995 e, assim, ao prestarem declarações falsas às autoridades tributárias, sobre os seus rendimentos, reduziram tributos, causando prejuízos aos cofres públicos.

A fiscalização levada a efeito na empresa dos réus analisou documentos como Despachos de Importação e notas fiscais de venda para o mercado interno. Apurou, com base neles, a receita bruta da empresa e lavrou os autos de infração.

A materialidade do delito foi comprovada pelo Processo Administrativo pela Receita Federal e Representação Fiscal para Fins Penais em Apenso, havendo informação da Secretaria da Receita Federal à fl. 252 (e gl. 400) dos autos, datada de 21.08.2001, de que não houve recolhimento nem impugnação dos débitos, os quais foram inscritos em dívida ativa, em 29.08.2001, consoante trouxe documentado o Ministério Público Federal atuante perante este C. Tribunal à fl. 818.

O reexame recai sobre a autoria, porquanto, os dois réus aqui apelantes esquivam-se da responsabilidade pela administração da empresa.

No contrato social, às fls. 28-29, constam como sócios gerentes da empresa, com o uso da firma isoladamente, Agnaldo Fernandes da Silva e Geremias Fernandes da Silva, a qual tem como objeto social a importação e exportação e comércio de madeiras em geral e o comercio varejista de itens diversos, como motores, óleos e essências vegetais, produtos agrícolas, perfumarias dentre outros.

Quanto à autoria, são elementos do inquérito:

1. às fls. 281-282 e 333-335, as declarações do réu Geremias, de que é proprietário da Ouro Preto Importação, Exportação e Comércio de Madeiras Ltda., junto com os irmãos Agnaldo e Antonio, e que este último não consta do contrato social, mas auxilia indiretamente a empresa, possuindo procuração para gerenciá-la. Que "sua participação na empresa é somente a de assinar documentos", pois quem a dirigia era Antonio que ocuparia posto maior de gestão, auxiliado por Agnaldo, e esporadicamente por outra pessoa chamada Samoel.

2. às Fls. 283-284, Agnaldo Fernandes da Silva declarou o mesmo sobre a propriedade da empresa, inclusive, sobre a participação de Antonio. Reinquirido, às fls. 341-344, especificou que a empresa atuava basicamente na importação de madeiras do Paraguay (de 2000 a 2500 metros cúbicos por mês), sendo a sua função a de dirigir-se àquele pais e realizar o procedimento de desembaraço para a entrada da mercadoria em território nacional. Que o réu Antonio cuidava das finanças, que o réu Geremias apenas emprestou seu nome para a constituição da empresa, porque o Antonio, à época, possuiria sociedade com outro irmão (Maurício Fernandes da Silva) e não poderia constituir a empresa Ouro Preto em seu nome. Que Antonio era quem cuidava da parte fiscal da empresa, sendo que após o seu fechamento, Antonio passou a trabalhar no mesmo ramo de madeira, fazendo intermediação.

3. às fls. 286-287: Laurindo Maciel da Silva, contador da empresa até o mês de dezembro de 1995, informou que entregou na data de 28.12.1995 os livros contábeis e fiscais à Geremias Fernandes da Silva, face a notícia de que a empresa iria fechar. Recibo de entrega à fl. 288. Novamente inquirido, à fls. 347-348, Laurindo explicou que sua função se restringiria ao lançamento das notas fiscais, calculando o montante dos tributos, e tratava diretamente com o gerente Antonio Fernandes da Silva, não sabendo informar se os ora réus, e também Agnaldo, receberiam salários. Que "quem mais assinava documentos da empresa era Antonio Fernandes da Silva, sendo que alguma vez, Agnaldo Fernandes da Silva Efetuava tal função". Que Geremias somente emprestou seu nome para a constituição da empresa.

4. às fls. 357-358, Samoel rebateu as alegações do apelante Geremias, de que integraria a gerência da empresa, porque somente possuiu procuração para prestar serviço de fechamento de câmbio referente às importações.

5. às fls. 380-381: Antonio assumiu a gerência geral da empresa, mesmo não estando documentalmente comprovado tal fato, mas, logo em seguida, disse que era gerente de serviço e que a administração da empresa caberia aos ora réus.

Ao ser interrogado em Juízo, Geremias apresentou a mesma versão de antes, que assinava sem ler alguns papéis relativos à empresa e que apenas emprestou seu nome para a sua abertura e que, assim, apesar de ser sócio de direito, não era sócio; não auferia renda, nem mesmo emprestou qualquer dinheiro para a sua constituição (fl. 535). Quanto às funções dos irmãos Agnaldo e Antonio, novamente asseverou que o primeiro ficava no Paraguai fazendo a legalização da carga de madeira e o segundo ocupava o posto mais alto na empresa, tendo procuração para gerenciar as contas bancárias da pessoa jurídica.

Da fase processual, colhe-se, também, o interrogatório do réu Antônio:

A citação do corréu Agnaldo foi determinada por edital nesta fase, de forma que seu depoimento não se deu perante o Juízo nestes autos, motivo pelo qual suspenso o prazo prescricional, nos termos do art. 366 do CPC (fl. 606). Autos desmembrados - processo nº 0000769-66.2007.4.03.6006 -, consoante consulta ao sistema de andamento e informações processuais da Justiça Federal de Primeiro Grau em Mato Grosso do Sul, atualmente na fase de interrogatório do réu.

Testemunhas - indicadas somente pela defesa de Geremias - nada esclareceram sobre os fatos.

Com base nestes assentamentos, andou bem o Juízo em condenar Antônio que, apesar de não fazer parte do contrato social da empresa, tem contra si inúmeras provas, inclusive, aquela caracterizada pelos seus próprios depoimentos, que não são harmônicos e nem verossímeis.

A autoria de Geremias, no entanto, é duvidosa. Se é certo que não existem provas a isentá-lo de plano das imputações, é também correto dizer que sua atuação, na qualidade de gerente ou administrador da empresa, relativamente a qual se apurou o delito contra a ordem tributária, está baseada em elementos muito frágeis, tendo sido descaracterizada pelo depoimento das testemunhas na fase do inquérito e do próprio corréu Antônio.

Some-se a isso que os depoimentos de Geremias se mostraram bem coerentes a respeito dos fatos e, por outro lado, nem uma outra prova foi trazida pela acusação, em relação à autoria do delito.

Apesar dos documentos assinados por ele - o contrato social à fl. 30, a ficha de cadastro de importadores e exportadores do Banco do Brasil à fl. 24 e do recibo de entrega da própria declaração de ajuste anual simplificada ter sido por ele assinada (somente do exercício de 1996 - fl. 63), Geremias foi contundente em suas declarações, onde afirmou ter assinado papéis a pedido de Antônio.

Corroborando as afirmativas do réu, todos os demais ouvidos nos autos, inclusive seus irmãos, Agnaldo (sócio de direito) e Antonio (sócio de fato) da empresa, disseram que Geremias somente deu o nome para a constituição da empresa. No mesmo sentido, o contador e Samoel, ouvidos em sede do inquérito.

Consta, ademais, do auto de qualificação e interrogatório, que o grau de instrução do réu, ora apelante, é o primeiro, incompleto (fl. 333), sendo, portanto, plausíveis suas afirmações de que assinou alguns papéis a pedido dos irmãos Agnaldo e Antonio (segundo grau de instrução completo - fl. 380).

Havendo dúvidas para a condenação, a conclusão não pode ser outra, senão favorável ao réu, decretando-se sua absolvição, por insuficiência de provas.

Sendo de rigor, a condenação de Antônio, passa-se, então, à dosimetria da pena. Nesta seara, serão analisados os pedidos de redução das penas, tais quais deduzidas em seu recurso.

A conduta consiste em:

Escreve Luiz Regis Prado que:

As circunstâncias do art. 59 do CP não são desfavoráveis ao réu Antonio, exceto aquelas que atinem às conseqüências do delito.

A pena prevista para o delito previsto no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90 é de 2 (dois) a 5 (cinco) anos de reclusão e multa.

A sentença aumentou a pena-base para 4 (quatro) anos, por dois fundamentos a saber: personalidade dos réus, voltada para o crime, em virtude de apontamentos que não podem ser considerados maus antecedentes, e o montante de tributos sonegados.

Ponderando o elevado montante de valores envolvidos na espécie, e, em respeito ao princípio da proporcionalidade, face as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, especificamente no que tange às conseqüências do delito, existe farta jurisprudência a justificar a exacerbação da pena-base.

No entanto, conforme bem asseverou o Ministério Público Federal no parecer contido nos autos, "não há que se falar em aumento da pena base quanto à personalidade dos agentes, vez que não se encontram, contra eles, quaisquer ações condenatórias, pelo contrário".

Eis as razões abaixo transcritas (fls. 816-817):

O aumento da pena-base não poderia ter se dado, como se viu, com base em tais circunstâncias. Nesta parte, fica reformada a sentença para adequar a pena-base do réu ao artigo 59 do Código Penal para 2 (dois) anos e seis meses de reclusão.

Reduz-se, ainda, a pena 100 dias-multa - utilizado na sentença o critério bifásico - para 50 (cinqüenta) dias-multa, à razão de 1/10 do salário mínimo.

Mantém-se, no mais, a sentença, no que toca a substituição da pena privativa de liberdade, consistente na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas - agora pelo prazo da pena aplicada em sede recursal -, e o pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) à entidade privada de destinação social, uma vez que, apesar do pedido de redução, nada trouxe a defesa do réu, para comprovar a impossibilidade de pagamento, cuja alegação, diga-se, não exime o réu da obrigação de cumprir. Não há nos autos dados indicativos da atual condição econômica do réu.

A este respeito, transcrevo:

Correto o regime aberto, consoante fixado.

Ante todo o exposto, dou provimento à apelação da defesa de Geremias Fernandes da Silva, para absolvê-lo da imputação, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e dou provimento parcial à apelação apresentada pela defesa de Antônio Fernandes da Silva, para reduzir a pena privativa de liberdade para 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, e 50 (cinqüenta) dias multa, à razão de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente no país, na época dos fatos, mantida as penas substitutivas e regime fixados na sentença, na forma explicitada no voto.

É como voto.