Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação do Ministério Público Federal e dar parcial provimento à apelação do réu para reduzir a pena para 01 ano e 04 meses de reclusão e 13 dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direito, nos termos do voto do Relator e na conformidade da minuta de julgamento, que ficam fazendo parte deste julgado.

O Juiz Federal Convocado Márcio Mesquita (Relator):

O Ministério Público Federal, em 10/09/2003, ofereceu denúncia contra FRANCISCO TADEU VELOSO e MARCOS DONIZETTI ROSSI, qualificados nos autos, nascidos respectivamente aos 06/10/1954 e 13/03/1965, como incursos no artigo 171, caput e §3º, c.c. os artigos 29 e 71, todos do Código Penal. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 28/05/2004 (fls. 221/224).

Processado o feito, sobreveio sentença, da lavra da MM. Juíza Federal Substituta Janaína Rodrigues Valle Gomes e publicada em 16/12/2008 (fls. 576/585) que:

a) absolveu o réu FRANCISCO, com fundamento no artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal;

b) condenou o réu MARCOS como incurso no artigo 171, §3º, do Código Penal à pena de 1 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo. Foi negada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e concedido o direito de apelar em liberdade.

O Ministério Público Federal opôs embargos de declaração, que foram acolhidos para retificar o quantum da pena do réu MARCOS para 2 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa.

O MPF apela (fls. 593/601), insurgindo-se contra a fixação da pena. Requer a exasperação da pena base, para no mínimo três anos e seis meses, considerando o tempo de permanência do delito (mais de 3 anos), o que revela uma maior culpabilidade, além do valor do prejuízo causado e o fato de o réu ser funcionário público.

Contrarrazões do réu às fls. 606/614.

Apelação do réu MARCOS, representado pela DPU - Defensoria Pública da União, às fl. 615. Razões às fls. 621/642. Suscita a nulidade da sentença modificada pelos embargos de declaração, uma vez que se reformou a pena em desfavor do acusado sem abrir vista para a defesa. Pleiteia a absolvição do réu, por ausência de dolo. Argumenta que quem recepcionou as peças e inseriu os dados no sistema foi outra servidora, Heloísa de Faria Cardoso Curione, e que MARCOS funcionou no procedimento como mero conferente, e confiou na análise já feita, o que poderia, em tese, configurar culpa por negligência, e não dolo. Subsidiariamente, requer a fixação da pena base no mínimo legal e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Contrarrazões do Ministério Público Federal às fls. 644/656.

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra da Dra. Ana Lúcia Amaral, opinou pelo desprovimento do recurso interposto pela defesa e pelo provimento do recurso da acusação (fls. 668/675).

É o relatório.

Ao MM. Revisor.

O Juiz Federal Convocado Márcio Mesquita (Relator):

DA APELAÇÃO DA DEFESA:

Rejeito a preliminar de nulidade da sentença, argüida pela Defesa ao argumento de que, opostos embargos de declaração, houve modificação do decisum em desfavor do acusado, sem que lhe fosse dada oportunidade de manifestação.

A sentença foi proferida inicialmente nos seguintes termos:

Embargos de declaração foram opostos pelo Ministério Público Federal para suprir contradição na decisão, decorrente de erro de cálculo. Os embargos foram acolhidos, passando a sentença a dispor:

Como se vê, não há sequer como se cogitar de qualquer ofensa aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Não houve qualquer inovação na sentença com o acolhimento dos embargos de declaração, mas apenas e tão somente mera correção de erro de cálculo, ou seja, de erro material constante da dosimetria da pena. Tal correção poderia ter sido feita até mesmo ex officio pela MM. Juíza a quo.

Ressalte-se que não há qualquer previsão legal acerca de abertura de vista à parte contrária para contraarrazoar embargos de declaração, sendo certo que a decisão dos declaratórios integra a sentença, de modo que eventual inconformismo deve ser combatido pela via adequada do recurso de apelação.

Ainda que se possa cogitar, em hipóteses excepcionais, de abertura de vista à parte contrária para contraarrazoar embargos de declaração, quando presentes nítidos efeitos infringentes, no caso dos autos, como assinalado, não se cogita disso, tratando-se, repita-se, de mera correção de erro material.

A materialidade do delito restou comprovada pela documentação constante dos autos, em especial o processo administrativo 108.914.030-1, que revela a obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de serviço por FRANCISCO TADEU VELOSO, requerido em 07/04/1998, com o cômputo de tempo de serviço especial, de forma indevida, na empresa Itavolt S/A Aparelhos Elétricos, sem o qual o benefício não teria sido concedido (fls.69).

A autoria e o dolo restaram demonstrados no conjunto probatório coligido aos autos. Da análise do documento de fl. 48, vê-se que o réu MARCOS foi, de fato, quem concedeu o benefício a FRANCISCO TADEU VELOSO, já que o seu nome e a sua matrícula consta como o responsável pela habilitação de FRANCISCO, pelo protocolo, pela inserção no sistema de informações acerca de tempo de serviço e valores e pela formatação da concessão.

O réu aduziu em seu interrogatório (fls. 251/256) que outros servidores também utilizavam sua senha, entretanto, o réu não soube apontar o nome de nenhum funcionário.

A declaração do corréu FRANCISCO, em seu interrogatório judicial, demonstra que houve um arranjo feito por intermédio de uma pessoa chamada Ivanildo para a concessão da aposentadoria, pelo que foi pago R$2.800,00. Confira-se:

O depoimento da testemunha João Paulo da Rocha confirmou as afirmações de Francisco:

A servidora do INSS Eunides Araújo Tavares Miranda esclarece que o corréu MARCOS costumava conceder benefícios previdenciários indevidamente, aludindo, ainda, ao fato de que a aposentadoria do corréu Francisco foi concedida com base em tempo de serviço especial convertido em comum sem que nos autos constasse nenhum documento comprovando a exposição a agentes nocivos.

Portanto, é de se concluir que o corréu MARCOS estava envolvido num esquema para a concessão indevida de benefícios previdenciários, inclusive o que se cuida nos autos, de modo que o dolo é evidente.

Assim, é de rigor a manutenção da condenação.

DA DOSIMETRIA DA PENA

Tanto a Acusação quanto a Defesa apelam da sentença no que se refere à dosimetria da pena, pedindo respectivamente a majoração e a redução da pena-base, de forma que quanto a esse ponto os recursos serão apreciados conjuntamente.

A pena base a pena base foi fixada em seis meses acima do mínimo legal, pelos seguintes fundamentos:

Com relação à culpabilidade, a MM. Juíza a quo não apontou nenhum dado concreto que permitisse concluir pela sua consideração em grau exasperado. E, no caso concreto, não há nenhum elemento que leve à conclusão de culpabilidade em grau elevado.

O "tempo da permanência da conduta" apontado pelo MPF não justifica a exasperação da pena base. Em primeiro lugar porque, com ressalva de meu ponto de vista pessoal, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento segundo o qual o "estelionato previdenciário" tem natureza de crime permanente apenas para o segurado que recebe indevidamente o benefício durante certo período de tempo, e de crime instantâneo de efeitos permanentes para o agente que apenas participa da sua concessão fraudulenta (STF, 1ª Turma, HC 102049/RJ, Rel.Min. Luiz Fux, j. 22/11/2011, DJe 09/12/2011; STF, 2ª Turma, ARE 663735 AgR/ES, Rel.Min. Ayres Britto, j. 07/02/2012, DJe 16/03/2012; STF, 1ª Turma, HC 101999/RS, Rel.Min. Dias Toffoli, j. 24/05/2011, DJe 24/08/2011).

E, em segundo lugar e principalmente, porque o "tempo de permanência na conduta" resultaria em maior prejuízo para a Previdência Social, e portanto deve ser valorado na consideração das conseqüências do crime.

E, no caso dos autos, as conseqüências do crime realmente não foram tais que justifiquem a exasperação da pena base, posto que o prejuízo à Previdência Social foi apurado em R$ 28.798,95 (fls.77).

A condição de servidor público do réu é circunstância agravante expressamente prevista no artigo 61, II, g, do Código Penal, conforme precedentes desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Portanto, a condição servidor público do réu poderia ser considerada na segunda fase da dosimetria da pena. Contudo, a apelação do Ministério Público Federal limita-se a pedir, expressamente, a majoração da pena-base em razão de tal condição. Desta forma, o apelo não comporta provimento, quanto ao ponto, sob pena de ofensa ao princípio tantum devolutum quantum apellatum.

A insurgência da Defesa quanto à majoração da pena-base merece acolhida. Consoante Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, "é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". Dessa forma, processos em andamento não podem ser considerados como maus antecedentes, conduta social reprovável e personalidade perniciosa do agente. Nesse sentido:

Sendo assim, a pena base deve ser fixada no mínimo legal de 01 ano de reclusão e 10 dias-multa. Não havendo circunstâncias atenuantes ou agravantes - como assinalado - a serem consideradas na segunda fase, na terceira fase incide a causa de aumento do artigo 171, 3º do CP, restando a pena definitiva fixada em 01 ano e 04 meses de reclusão e 13 dias-multa, mantido o valor unitário mínimo, tal como fixado na sentença.

4. Da pena substitutiva: a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi negada na sentença apelada pelos seguintes fundamentos:

Afastada a majoração da pena-base em razão da culpabilidade, bem como a consideração de processos em andamento como maus antecedentes, tal como já exposto, é de rigor é de rigor a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Dessa forma, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, sendo: a) prestação de serviços a entidade beneficente a ser designada pelo juízo das execuções; e b) prestação pecuniária de 5 (cinco) salários mínimos em favor do Instituto Nacional do Seguro Social.

Pelo exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação do Ministério Público Federal e dou parcial provimento à apelação do réu MARCOS DONIZETTI ROSSI para reduzir a pena para 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos, na forma especificada.

É o voto.