Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do réu Máximo Gimenez Lopes; e conhecer em parte da apelação do réu Jorge Benitez Gomez e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

O Ministério Público Federal, em 30/03/2010, denunciou MÁXIMO GIMENEZ LOPEZ, qualificado nos autos, nacionalidade paraguaia, nascido aos 17/11/1976, JORGE BENITEZ GÓMEZ, qualificado nos autos, nacionalidade paraguaia, nascido aos 30/06/1978 e ZUNILDA ARRIOLA, qualificada nos autos, nacionalidade paraguaia, nascida aos 24/02/1986, como incursos nos artigos 33, 35 e 40, incisos I e V, todos da Lei nº 11.343/06. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 30 de março de 2010 (fls. 66).

Após tramitação, sobreveio sentença, da lavra do MM. Juiz Federal Substituto da Roberto Polini e publicada em 22/07/2010 (fls. 362), que:

a) absolveu a ré ZUNILDA;

b) condenou os réus MÁXIMO e JORGE como incursos no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/06, cada qual, à pena de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e ao pagamento de 437 (quatrocentos e trinta e sete) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época do fato (356/361). Foram negados a substituição por penas restritivas de direitos e o direito de apelar em liberdade.

Apela o réu JORGE pleiteando a redução da pena-base aplicada, com fundamento nos artigos artigos 59 e 66, ambos do Código Penal, considerando-se que "...o Réu confessou imediatamente a conduta delitiva, bem como contribuiu para a investigação criminal apresentando todas as substâncias entorpecentes. Como se não bastasse tais circunstâncias, há que ser considerado que o Apelante é réu primário, de bons antecedentes, é pessoa trabalhadora e tem residência fixa." . Pugnou, ainda, pela observância ao principio da igualdade, contido no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, que impede a diferenciação do réu estrangeiro, para efeito de agravamento da pena (fls. 377/382).

Apela também o réu MÁXIMO pugnando pela: a) absolvição, diante da insuficiência de provas, ao argumento de que a condenação apoiou-se nos depoimentos contraditórios e confusos dos agentes policiais; b) redução da pena-base ao mínimo legal, ao argumento de ofensa ao princípio de individualização da pena, pois a pena foi exasperada apensa com fundamento na quantidade da droga; c) aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo (2/3), ao argumento de que o Juiz não fundamentou a fixação do patamar em ¼, em ofensa ao artigo 93, IX da Constituição; d) a não aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06, referente à transnacionalidade do tráfico, ao argumento de que a conduta de exportar já encontra previsão no caput do artigo 33, do referido diploma legal; e) substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos; e) o direito de aguardar o trânsito em julgado da sentença em liberdade, ao argumento da inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei nº 11.343/06 (fls. 383/399).

Foram expedidas guias de execução provisória, em favor dos réus (fls. 403/404 e 405/406).

O Ministério Público Federal ofereceu suas contrarrazões, pugnando pelo improvimento dos recursos de apelação, e pela manutenção da sentença condenatória (fls.412/416).

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra da Dra. Ana Lúcia Amaral, opinou pelo não provimento dos recursos de apelação (fls. 427/440).

As partes foram intimadas e se manifestaram sobre a juntada aos autos do laudo pericial dos aparelhos celulares, do laudo de exame de lesão corporal e guia de depósito dos bens apreendidos (fls.486).

Consta ainda dos autos a comunicação da impetração do Habeas Corpus nº 242103/SP, perante o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em favor do paciente JORGE BENITEZ GOMES, bem como a cópia das informações prestadas ao eminente Relator.

É o relatório.

Ao MM. Revisor.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

1 - DA APELAÇÃO DO RÉU MÁXIMO

O pedido de aguardar o julgamento do recurso em liberdade fica prejudicado com o presente julgamento da apelação.

Ainda que assim não se entenda, o réu respondeu preso ao processo e, no sentido de que não tem direito de apelar em liberdade o réu que, justificadamente, respondeu preso ao processo situa-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça: STF, 1ª Turma, HC 92612/PI, Rel.Min. Ricardo Lewandowski, j. 11/03/2008, DJe 10/04/2008; STF, 1ª Turma, HC 98464/SP, Rel.Min. Carlos Britto, j. 03/11/2009, DJe 03/12/2009; STJ, 5a Turma, HC 60073-SP, DJU 18.12.2006 p.428; STJ, 5a Turma, HC 59732-SP, DJU 30.10.2006 p.356.

A materialidade e da autoria delitivas encontram-se demonstradas pelas provas produzidas nos autos, sob o crivo do contraditório e ampla defesa.

O réu MÁXIMO foi abordado por policiais, em 21.03.2010, trazendo consigo 103 (cento e três) tabletes de maconha, acondicionados no fundo falso da caminhonete que conduzia, em compartimentos adredemente preparados tal, o que ensejou sua prisão em flagrante por tráfico de drogas.

O Laudo Preliminar de Constatação de fls. 23 e o Laudo de Exame Químico Toxicológico de fls. 205/206 e 502/503 atestam ser maconha a substância encontrada nos tabletes apreendidos com o apelante, no montante de 91,645 kg.

A conduta imputada ao apelante é corroborada pelo depoimento do réu em juízo e testemunho dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante (fls. 252/256 e mídia de fl. 251).

Interrogado na fase policial, o acusado Máximo admitiu ter ciência da existência da droga do veículo, tendo confessado que foi contratado para transportar maconha para o Brasil em troca de um "prêmio":

A despeito do réu ter alterado a versão em seu interrogatório judicial, negando ciência do transporte de droga, as testemunhas de acusação foram uníssonas em afirmar que, ao serem abordados, os acusados apresentaram versões contraditórias sobre as perguntas formuladas, razão pela qual foi realizada vistoria minuciosa no veículo.

Os depoimentos das testemunhas Claudemir José Teixeira e Paulo Estevão Cunha são robustos no sentido que o réu MÁXIMO confessou que transportava drogas em troca de um prêmio, tendo sido contratado por JORGE para dirigir a caminhoneta, pois sua habilitação estava vencida (fls. 252 e 253 e mídia de fl. 251).

A afirmação de que a testemunha Claudemir não estava no local dos fatos e não conduziu o apelante MÁXIMO até a delegacia, podendo ter participado da condução do corréu JORGE, não foi corroborada pelos demais elementos de convicção durante a instrução. Ademais, conforme visto acima, o único que confessou na fase inquisitiva ciência quanto ao transporte da droga foi o corréu Máximo, tendo o corréu Jorge permanecido calado. Quanto ao ponto, vale a transcrição da sentença apelada:

Demonstradas materialidade e autoria delitivas, irretocável a condenação proferida em primeiro grau.

Passo à análise da pena.

Quanto à pena-base, o Magistrado a quo fixou-a acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, considerada a quantidade da droga apreendida.

O artigo 42 da Lei 11.343/2006 estabelece expressamente que, no crime de tráfico de drogas, a natureza e a quantidade da substância, a personalidade e a conduta social do agente devem ser considerados na fixação das penas, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal. Saliente-se que o objeto jurídico tutelado no crime de tráfico de entorpecente é a saúde pública e, portanto, quanto maior a quantidade da droga traficada maior o potencial lesivo e o perigo de dano à saúde pública, a justificar uma maior reprovabilidade da conduta empreendida e, conseqüentemente, a elevação da pena-base.

Nesse sentido situa-se a orientação do Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Dessa foram, verifico que a potencialidade lesiva inerente à natureza da droga apreendida, aliada à expressiva quantidade (91 quilos de maconha) justificam a exasperação da pena-base além do patamar mínimo.

Nesse raciocínio, e à míngua de recurso da acusação, é de se manter a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, foi reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea reduzindo a pena para 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na terceira fase, foi reconhecida a causa de aumento relativa à internacionalidade, tendo o MM. Juiz a quo majorado a pena em 1/6 (um sexto). A internacionalidade do delito está comprovada pelas circunstâncias fáticas e pelos depoimentos constantes dos autos, restando evidenciada a introdução e transporte da droga em território nacional, justificando a aplicação da causa de aumento do artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/2006.

A internacionalidade do crime de tráfico de entorpecente se configura, quer na internação da droga em território nacional, quer na sua destinação para território estrangeiro. Nesse sentido, aponto precedente do Superior Tribunal de Justiça:

Por outro lado, os depoimentos das testemunhas de acusação, assim como o próprio interrogatório do corréu JORGE, são concludentes pela origem estrangeira da droga.

Com efeito, os acusados informaram (o corréu MÁXIMO na fase policial e o corréu JORGE na fase judicial) que o veículo saiu carregado com a droga da Cidade Del Leste/Paraguai e que pretendiam levá-la a cidade de São José do Rio Preto.

Assim, patente a internação a droga oriunda do Paraguai em território nacional, justificando a aplicação da causa de aumento do artigo 40, inciso I, da Lei n° 11.343/06.

Não procede o argumento de ocorrência de bis in idem da causa de aumento da transnacionalidade com as condutas "exportar" ou "importar" previstas no caput do artigo 33 da Lei 11.343/2006.

Em primeiro lugar, observo que o crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla ou variada, e os réus foram denunciados pela conduta de importar e transportar a droga.

Em segundo lugar, observo que a causa de aumento de pena relativa à transnacionalidade do delito revela a intenção do legislador de punir de forma mais severa o agente que se dispõe a praticar o tráfico de outro país para o Brasil, ou daqui para o estrangeiro.

Assim, não há sentido em se cogitar de uma interpretação da Lei de Drogas que levaria a punir de forma mais severa aquele que traz consigo ou transporta a droga importada dentro do território nacional, do que aquele que importa a droga.

Dessa forma, não há que se falar em bis in idem da causa de aumento relativa à internacionalidade prevista no inciso I do artigo 40 com as condutas importar e exportar previstas no caput artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Nesse sentido, aponto precedentes deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Ainda na terceira fase da dosimetria da pena, foi reconhecida a causa de diminuição do artigo 33, 4º da Lei 11.343/2006, tendo o MM. Juiz a quo fixado o patamar em ¼ (um quarto).

Não procede a alegação de falta de fundamentação da sentença quanto ao ponto, tampouco se justifica a pretensão de que o patamar seja fixado no seu grau máximo.

Com efeito, a expressiva quantidade da droga apreendida justifica a fixação do quantum da aludida causa de diminuição na forma feita na sentença apelada, sem que isso configure bis in idem.

Nesse sentido, aponto precedente da Primeira Seção deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região, de minha relatoria:

Quanto ao ponto, registro erro de cálculo na sentença, pois a pena resultaria em 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 437 (quatrocentos e trinta e sete) dias-multa.

Contudo, à míngua de recurso da acusação e em virtude da proibição da reformatio in pejus, é de ser mantida a pena tal como lançada na sentença, em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 437 (quatrocentos e trinta e sete) dias-multa, mantido o valor mínimo.

Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito: o Supremo Tribunal Federal, declarou a inconstitucionalidade das vedações à substituição constantes da Lei 11.343/2006 (STF, Pleno, HC 97256/RS, Rel.Min. Ayres Britto, j. 01/09/2010, DJe 15/12/2010).

No caso dos autos, contudo, o réu não faz jus à substituição da pena de reclusão por penas restritivas de direitos, uma vez que não preenchido o requisito do inciso I do artigo 44 do Código Penal.

I - DA APELAÇÃO DO RÉU JORGE

Não houve insurgência em relação à materialidade, autoria e dolo do crime de tráfico de drogas, limitando-se a apelação do réu Jorge à dosimetria da pena (redução da pena-base e aplicação da atenuante da confissão espontânea).

Não obstante, observo que a materialidade do delito restou comprovada, bem como a autoria, conforme já apontado no exame do recurso do réu MÁXIMO.

Quanto à pena-base, o Magistrado a quo fixou-a em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, considerando a circunstância de ter sido apreendido grande quantidade de drogas em poder do acusado (91 quilos de maconha).

Reporto-me aos fundamentos já expendidos na análise da apelação do réu MÁXIMO, no sentido de que a potencialidade lesiva inerente à natureza da droga apreendida, aliada à expressiva quantidade (91 quilos de maconha) justificam a exasperação da pena-base além do patamar mínimo.

Quanto à circunstância atenuante da confissão espontânea, a apelação não merece ser conhecida, pois a atenuante já foi considerada na sentença recorrida, sendo a pena reduzida em 1 ano de reclusão, resultando no montante de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Ademais, inviável a minoração da pena aquém do mínimo, porque válido o entendimento sumulado nº 231 do Superior Tribunal de Justiça que aduz que "a incidência da circunstância atenuante não pode coincidir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

Verifico, outrossim a ocorrência de erro material no cálculo da pena. Na terceira fase, a pena foi majorada em 1/6 por conta da transnacionalidade delitiva, resultando 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Considerada a presença da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, a pena foi reduzida em ¼ (um quarto). Assim, a pena deveria resultar em 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 437 (quatrocentos e trinta e sete) dias-multa.

Contudo, à míngua de recurso da acusação e em virtude da proibição da reformatio in pejus, é de ser mantida a pena tal como lançada na sentença, em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 437 (quatrocentos e trinta e sete) dias-multa, mantido o valor mínimo.

3. DA CONCLUSÃO: por estas razões, nego provimento à apelação do réu Máximo Gimenez Lopes; e conheço em parte da apelação do réu Jorge Benitez Gomez e, na parte conhecida, nego-lhe provimento;

É como voto.