Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

Trata-se de pedido de resposta formulado pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES contra os jornais O ESTADO DE SÃO PAULO, JORNAL DO COMÉRCIO e JORNAL DA TARDE, com fundamento no artigo 30, inciso I, da Lei nº 5.250/67.

Alega o requerente que foi publicada reportagem nos jornais referidos, na edição de 31.03.2005, no qual o Sr. MAURO RICARDO COSTA, Secretário Municipal de Finanças de São Paulo, teria feito referências pejorativas, de forma dúbia e metafórica, por meio de "insinuações acerca do fato evolvendo o corte de fornecimento de energia elétrica praticada pela Eletropaulo em 85 prédios da Prefeitura Municipal de São Paulo, aludindo que tal fato teria sido fruto de perseguição política, insinuando ainda que desta perseguição, teria participado o BNDES, pelo só fato de ser este ente público detentor de "49% da AES Eletropaulo"."

Alega o requerente ter notificado judicialmente o Sr. MAURO RICARDO COSTA, para que, no prazo legal, confirmasse ou prestasse as explicações que entendesse cabíveis, nas formas do artigo 25 da Lei nº 5.250/67 (autos n. 2005.61.81.002393-2), tendo as explicações sido entregues ao suplicante para requerer o que fosse de seu interesse.

O requerente então ajuizou o presente pedido de resposta para que as explicações prestadas pelo Sr. MAURO RICARDO COSTA na notificação judicial fossem publicadas nos mesmos jornais em que foram veiculadas a reportagem lesiva.

Determinado que a parte autora emendasse o pólo passivo (fl. 59), o requerente aduziu que a presente ação não tem cunho penal, pois apenas requer a publicação da íntegra da resposta apresentada pelo Secretário Municipal na notificação judicial, bem como aditou a inicial para incluir no pólo passivo os autores da reportagem e os editores dos jornais.

A sentença, da lavra da MM. Juíza Federal Márcia Souza e Silva de Oliveira indeferiu a petição inicial, com fundamento no artigo 295, inciso II, do CPC, por ilegitimidade passiva, ausência de prova da negativa dos jornais em publicar a retificação e incompetência em relação ao Jornal do Comércio, determinando a extinção do feito sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, inciso I, do CPC (fls. 65/68).

A requerente interpôs apelação pretendendo a reforma da sentença (fls. 74/94), sustentando que:

a) apontou corretamente o nome dos editores responsáveis pela matéria em relação ao Jornal do Comércio e Jornal da Tarde, de modo que restou cumprido o requisito da legitimidade passiva. Aduz ainda que a Lei 5250/67 não determina que o pedido de resposta seja endereçado ao diretor ou ao redator chefe; que a Súmula 221 do STJ aponta como civilmente responsáveis pelo dano decorrente de publicação pela imprensa o autor do escrito e o proprietário do veículo de divulgação, bem como que a jurisprudência recente é contrária ao adotado na sentença recorrida;

b) "apesar de inexistir prova acerca da negativa de os jornais em publicar a retificação, a lesão ou a ameaça de direito jamais poderia ser excluída pela lei da apreciação do Poder Judiciário", nos termos do artigo 5º, inciso XXXV, da CF, de forma que o apelante pode pedir o direito de resposta ainda que não tomada a providência da Lei 5250/67;

c) apesar de o artigo 42 da Lei 5250/67 determinar que o juízo competente é o do local da sede ou da impressão do jornal ou periódico, esta competência é relativa, o que impede seu reconhecimento de ofício.

Contra-razões dos recorridos às fls. 112/115 e 134/135.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da DD. Procuradora Regional da República Dra. Silvana Fazzi Soares da Silva, opinou pelo improvimento da apelação (fls. 142/145).

É o relatório.

Dispensada a revisão, consoante previsão regimental.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

O recurso não comporta acolhimento.

É certo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF - Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamento nº 130, j. 30/04/2009, DJe 05/11/2009, Relator Ministro Carlos Britto, assentou que a Lei nº 5.250/1967, por inteiro, não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. O direito de resposta, contudo, continua assegurado pelo disposto no artigo 5º, inciso V, da Carta, conforme se depreende do próprio julgado:

Dessa forma, é de ser analisada a pretensão de direito de resposta deduzida em Juízo, independentemente das disposições da Lei nº 5.250/1967, tida por não recepcionada pela CF/1988 pelo Supremo Tribunal Federal.

A sentença apelada indeferiu a petição inicial por três fundamentos: a) ilegitimidade de parte passiva; b) ausência de prova da negativa dos jornais em publicar a retificação; c) incompetência em relação ao Jorna do Commercio.

Entendo que a fundamentação de ausência de prova da negativa dos jornais quanto à pretensão do requerente de exercício de direito de resposta já constitui fundamento suficiente para a o indeferimento da petição incial.

Com efeito, o próprio requerente reconhece que não houve solicitação prévia aos órgãos de imprensa no sentido de lhe conceder o direito de resposta (fls.90):

Acresce-se que os apelados confirmam, em contrarrazões ao recurso, que não receberam do requerente qualquer solicitação de exercício do direito de resposta, e não oferecem resistência, no mérito, quanto à pretensão.

Não assiste razão ao apelante ao sustentar que a sentença, ao concluir pelo indeferimento da petição inicial por ausência de prova da negativa dos jornais na publicação do direito de resposta, teria afrontado a garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição.

E, para tal conclusão, não é sequer necessária a invocação da norma então constante do artigo 32 da Lei nº 5.250/1967 e que, como assinalado, não foi recepcionada pela Constituição de 1988.

Isso porque, para o exercício do direito de ação, é cediço que o autor deve demonstrar o seu interesse de agir, consubstanciado no binômio necessidade e adequação.

Sendo a lide, segundo lição doutrinária, um conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida, não havendo a prova da resistência, ou ao menos o fundado receio de que ela ocorrerá, não resta caracterizado o interesse de agir, na modalidade necessidade.

E, com isso, não se está violando a cláusula da inafastabilidade da jurisdição, que pressupõe uma lesão ou ameaça a direito.

No sentido de que é de se exigir a resistência à pretensão de publicação do direito de resposta, ainda que seja pela negativa deduzida em juízo, aponto precedente do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (grifei):

Pelo exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.