Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conceder parcialmente a ordem para, confirmando a liminar, fixar em favor do paciente, desde logo, o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

Trata-se de Habeas Corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de JONATHAN GONÇALES SILVA, contra ato do MM Juízo Federal da 8ª Vara Criminal de São Paulo/SP, que, ao proferir sentença condenatória nos autos nº 0006630-51.2011.403.6181, estabeleceu regime inicial fechado para cumprimento da pena.

Sustenta a impetrante ser cabível o manejo do habeas corpus para discutir-se regime de cumprimento de pena e o direito de recorrer em liberdade, e que a pendência do recurso de apelação não elide a interposição do writ, de rito muito mais célere.

Narra a impetrante que o paciente foi denunciado pelos crimes do artigo 157, §2º, incisos I e II, nos moldes do artigo 70 do Código Penal (três vítimas distintas) e artigo 244-B da Lei 8.069/90, em concurso material, porque teria, no dia 20.05.2011, juntamente com o adolescente Lucas e outros indivíduos não identificados, subtraído, mediante grave ameaça exercida mediante uso de arma de fogo, bens de propriedade da Cooperativa de Trabalhadores dos Transportes Rodoviários, dos Correios e de Daniela Saches de Souza.

Narra ainda a impetrante que o paciente foi condenado como incurso nas penas do artigo 157, §2º, inciso I, II e III, do Código Penal, por duas vezes em concurso formal (vítimas Correios e Daniela), à pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 15 dias-multa, sendo absolvido da imputação do artigo 244-B da Lei 8.069/90, com fundamento no artigo 386, III, do CPP.

Aduz a impetrante que o juízo sentenciante entendeu ser inadequada a fixação do regime inicial semiaberto em razão das circunstâncias do crime, ou seja, mediante concurso de pessoas, com emprego de arma de fogo, transporte de valores e o grande número de crimes semelhantes ocorrerem hoje em dia.

Sustenta a impetrante ser inadequada o estabelecimento do regime mais severo, tendo em vista que, na primeira e segunda fase da aplicação da pena, o magistrado manteve a pena-base fixada no mínimo legal por entender favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, não havendo agravantes e atenuantes. Argumenta que os fundamentos utilizados para justificar a aplicação de regime mais gravoso fazem parte do delito.

Sustenta ainda a impetrante que a pena foi fixada em patamar inferior a oito anos e, considerada a primariedade do paciente, a inexistência de maus antecedentes ou qualquer outra circunstância desfavorável e que não é reincidente, é aplicável o regime semiaberto.

Pretende a impetrante, em sede liminar, e a fixação do regime semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade e como conseqüência a revogação da prisão preventiva podendo recorrer em liberdade. Ao final, a confirmação da liminar.

Requisitadas informações à autoridade impetrada (fl.19), foram prestadas às fls. 23, instruída com os documentos de fls. 24/34.

A liminar foi deferida às fls.36/38, fixando, desde logo, em favor do paciente, o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena privativa de liberdade.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do DD. Procurador Regional da República Pedro Barbosa Pereira Neto, opinou pela concessão da ordem para o fim de afastar o regime fechado fixado na r. sentença, bem como para que seja expedida guia provisória para a execução da pena no regime semiaberto (fls.45/46).

É o breve relato.

Apresento o feito em mesa.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

Quanto ao pedido de apelar em liberdade, adoto o entendimento atualmente prevalente nesta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região no sentido do cabimento do habeas corpus para pleitear o direito de apelar em liberdade (HC 0009654-06.2011.403.0000, Relator Des. Federal Johonsom di Salvo, j. 19/07/2011, DJe 27/07/2011; HC 0026283-55.2011.403.0000, Relator Des. Federal José Lunardelli, j. 22/11/2011, DJe 02/12/2011.

A motivação acostada na decisão do Juízo a quo é suficiente para a segregação cautelar. Confira-se (fl. 33):

O preenchimento dos requisitos da prova da materialidade e da autoria delitiva imputadas ao paciente pode ser extraído da própria condenação de primeiro grau, dando-o como incurso nas penas do artigo 157, §2º, I, II e III, do CP.

No sentido de que não tem direito de apelar em liberdade o réu que, justificadamente, respondeu preso ao processo situa-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

Quanto ao pedido de fixação de regime inicial de cumprimento da pena menos gravoso, há de se perquirir se a sentença, na dosimetria da pena, reconheceu em favor do réu como favoráveis as circunstâncias judiciais. Isso porque apesar do regime inicial ser estabelecido, a princípio, em função da quantidade da pena, nos termos do §2º do artigo 33 do Código Penal, o §3º do citado dispositivo estabelece que "a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código".

No caso concreto, a sentença fixou o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, pelos seguintes fundamentos:

Como se vê, não considerou como desfavorável nenhuma circunstância do artigo 59 do CP, tanto que fixou a pena-base no mínimo legal. Com a devida vênia, se as circunstâncias apontadas como justificadoras não foram consideradas na primeira fase da dosimetria para se evitar o bis in idem, porque constituem causas de aumento de pena, a serem consideradas na terceira fase, a conclusão é que o regime inicial de cumprimento da pena foi agravado com base na gravidade abstrata do delito - roubo com emprego de arma e em concurso de agentes.

Dessa forma, incabível a fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso que o determinado em função da quantidade da pena, nos termos do artigo 33, §2º do CP. Nesse sentido pacificou-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consubstanciado na Súmula 440:

Portanto, sendo a pena base fixada no mínimo legal, e a pena definitiva em 06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, seria de rigor a fixação do regime semiaberto, nos termos do citado artigo 33, §2º, alínea "b" do CP.

Observo, por fim, que a fixação em favor do paciente, desde logo, do regime inicial semiaberto, por óbivo não impede que, examinada oportunamente a apelação do MPF e, caso provida, o regime inicial de cumprimento também seja alterado.

Pelo exposto, concedo parcialmente a ordem para, confirmando a liminar, fixar em favor do paciente, desde logo, o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena privativa de liberdade.

É como voto.