Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, rejeitar a matéria preliminar, nos termos do voto retificado do Des. Fed. Luiz Stefanini e do voto do Des. Fed. Antonio Cedenho, vencida a relatora que, ex officio, declarava a nulidade da ação penal e determinava a remessa dos autos ao juízo comum estadual. No mérito, a turma por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação apenas para reduzir a duração da pena de limitação de fim de semana ao mesmo tempo da pena privativa de liberdade substituída mantida, no mais, a r. sentença "a quo", nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Relativamente ao voto preliminar da eminente Relatora, com a devida vênia, entendo que a competência para o processo e o julgamento do presente feito é da Justiça Federal.

Isso porque, consta nos autos, bem como do voto da eminente Relatora, que:

"[...] Consta terem Robson do Prado e Moisés Francisco retornado ao escritório de contabilidade, recebido cópias das GRRFs entregues pelo proprietário do escritório, e se dirigido, posteriormente, à agência da Caixa Econômica Federal em Aparecida (SP), onde as cópias das GRRF's foram retidas, ante a constatação de inexistência de registro de recolhimento das verbas do FGTS. Após, Robson e Moisés procuraram novamente Orlando Pires, que depositou na conta bancária de Robson o valor correspondente às guias falsificadas.

Refere a denúncia ter sido constatada a falsidade das autenticações pela Caixa Econômica Federal e por laudo pericial (fls. 160/167) - grifo nosso.

Portanto, conforme se verifica, as guias de recolhimento rescisório do FGTS falsas, contrafeitas pelo acusado Orlando Pires de Souza Neto, acabaram sendo apresentadas a servidor da Caixa Econômica Federal, que, se não tomasse as devidas cautelas, poderia ter sido ludibriado, resultando prejuízo àquela empresa pública federal.

Dessa forma, ainda que a ilusão e o prejuízo efetivo sofrido, in casu, tenha sido dos empregados Robson do Prado e Moisés Francisco, em razão da ausência de depósito dos valores em suas contas do FGTS, é certo que a CEF restou envolvida no contexto fático em questão, em face de as guias falsas lhe terem sido apresentadas, de boa-fé, por Robson e Moisés, para levantamento do FGTS, de maneira que, ainda que em hipótese remota e improvável, o patrimônio da CEF poderia ter sido afetado, na eventualidade de seu funcionário ser inexperiente ou incauto.

Outrossim, sopesados esses aspectos, penso que houve tentativa do réu, mesmo que mediante dolo eventual, de lesar o patrimônio da União, remanescendo, pois, o interesse federal na causa.

Ante o exposto, divirjo da eminente Relatora, a fim de ser mantida a competência da Justiça Federal para o julgamento do presente feito.

É como voto.

Trata-se de apelação interposta contra a sentença que condenou Orlando Pires de Souza Neto a 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, regime inicial aberto, e 28 (vinte e oito) dias-multa, no valor mínimo legal, pela prática dos delitos dos arts. 168, § 1º, III, e 293, V, ambos do Código Penal, restando substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a saber, prestação pecuniária e limitação de fim de semana (fls. 243/247v.).

Apela a defesa com os seguintes argumentos:

A acusação ofereceu contrarrazões (fls. 260/270).

A Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Isabel Cristina Groba Vieira, manifestou-se no sentido de desprovimento do recurso (fls. 274/278).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. Segundo a denúncia, Orlando Pires de Souza Neto, entre 19.02.08 e 19.05.08, em Potim (SP), falsificou a guia de recolhimento rescisório do FGTS - GRRF, relativa à dispensa do empregado Robson do Prado, da empresa "Mercearia e Padaria Allstar Ltda.", inserindo autenticação bancária falsa na GRRF, tendo se apropriado da quantia de R$ 879,45 (oitocentos e setenta e nove reais e quarenta e cinco centavos) que detinha para efetuar o pagamento da referida guia.

Narra a peça acusatória que, entre 27.03.08 e 16.05.08, em Potim (SP), Orlando Pires de Souza Neto falsificou a guia de recolhimento rescisório do FGTS - GRRF, relativa à dispensa de Moisés Francisco, da empresa "Ribas e Ribas Locadora de Vídeo Ltda.", inserindo autenticação bancária falsa na GRRF, tendo se apropriado da quantia de R$ 638,36 (seiscentos e trinta e oito reais e trinta e seis centavos) que detinha para efetuar o pagamento da referida guia.

Consta da denúncia que o escritório de contabilidade "Organização Contábil Bom Jesus" fez os lançamentos contábeis das pessoas jurídicas supramencionadas e emitiu as GRRFs correspondentes, tendo recebido de Carlos Magno, representante legal de ambas as empresas, o dinheiro para pagamento das guias, o qual foi repassado para o funcionário Orlando Pires que, entretanto, apropriou-se dos valores que lhe foram entregues e não efetuou o recolhimento devido.

Relata que Robson do Prado e Moisés Francisco se dirigiram à Caixa Econômica Federal para recebimento das verbas rescisórias do FGTS e foram informados da inexistência de registro de pagamento, tendo procurado o escritório de contabilidade, momento em que Orlando Pires prometeu entregar, posteriormente, os comprovantes de recolhimento e, para tanto, inseriu autenticações mecânicas falsificadas nas guias e guardou em lugar próprio no escritório.

Consta terem Robson do Prado e Moisés Francisco retornado ao escritório de contabilidade, recebido cópias das GRRFs entregues pelo proprietário do escritório, e se dirigido, posteriormente, à agência da Caixa Econômica Federal em Aparecida (SP), onde as cópias das GRRF's foram retidas, ante a constatação de inexistência de registro de recolhimento das verbas do FGTS. Após, Robson e Moisés procuraram novamente Orlando Pires, que depositou na conta bancária de Robson o valor correspondente às guias falsificadas.

Refere a denúncia ter sido constatada a falsidade das autenticações pela Caixa Econômica Federal e por laudo pericial (fls. 160/167).

Materialidade. Está satisfatoriamente comprovada a materialidade do delito, conforme decorre dos seguintes elementos de convicção:

Autoria. Interrogado em Juízo, Orlando Pires de Souza Neto confessou serem verdadeiros os fatos descritos na denúncia, esclarecendo que trabalhava no escritório de contabilidade e recebeu o dinheiro para efetuar o recolhimento das duas guias referentes às empresas mencionadas na peça acusatória, mas não o fez, tendo se apropriado dos valores porque passava por dificuldades financeiras. Declarou ter efetuado a falsificação da autenticação mecânica das guias para mostrar aos trabalhadores porque eles haviam sido informados pela Caixa Econômica Federal da inexistência de recolhimento dos valores devidos ao FGTS e procuravam o escritório de contabilidade para obter as referidas guias. Disse que as cópias das guias falsas foram entregues aos trabalhadores por Rogério, proprietário do escritório, que não sabia da falsidade das mesmas. Esclareceu que, por coincidência, nesse mesmo dia, tinha depositado na conta de Robson os valores referentes às multas de 40% do FGTS, tanto de Robson quanto de Moisés, mas, ao avisar aos trabalhadores, as cópias das guias já haviam sido exibidas à Caixa Econômica Federal e retidas pelo funcionário da empresa pública, que deve ter estranhado as idas e vindas dos trabalhadores naquele banco. Acrescentou que o escritório de contabilidade, a título de reparação dos danos, depositou os valores devidos na conta vinculada dos trabalhadores, acrescido dos 10% referentes à contribuição previdenciária. Afirmou ter assinado uma nota promissória em favor do escritório de contabilidade, mas ainda não haver efetuado o pagamento (fl. 206 e mídia à fl. 207).

Na fase extrajudicial, o acusado apresentou a mesma versão para os fatos (fls. 106/107 e 131/132).

Ouvido em Juízo, Carlos Magno Rocha, testemunha de acusação, declarou ser proprietário das empresas mencionadas na denúncia e ter entregado os valores referentes às guias de recolhimento para o acusado, que era responsável por tal serviço no escritório de contabilidade. Afirmou ter sido procurado pelos empregados, que afirmavam não ter ocorrido o recolhimento dos valores, mas, ao manter contato com Rogério, proprietário do escritório, foi informado de que as guias haviam sido pagas. Acrescentou não ter visto as guias, tendo, porém, recibo dos valores pagos ao escritório de contabilidade (fl. 202 e mídia à fl. 207).

Em declarações judiciais, Moisés Francisco, testemunha de acusação, disse ter trabalhado para a empresa Ribas e Ribas Locadora de Vídeo e ter sido demitido em 2008. Afirmou que se dirigiu à Caixa Econômica Federal - CEF para receber o valor da multa rescisória do FGTS, mas foi informado de que o valor não havia sido recolhido. Disse que, no escritório de contabilidade, Orlando dizia que os valores já haviam sido depositados. Declarou que, em outro dia, retornou à CEF e o valor não havia sido depositado, assim, retornou ao escritório de contabilidade e falou com Rogério, proprietário do escritório, que lhe entregou cópia do comprovante de pagamento e, ainda assim, o atendente da CEF disse que o valor não estava depositado. Relatou que o dinheiro da rescisão, tanto sua quanto de Robson, foi depositado por Orlando na conta do Robson. Relatou ter recebido a sua parte do dinheiro que fora depositada na conta de Robson. Disse que Orlando havia explicado ter sido o dinheiro extraviado e ele tentaria verificar a localização do dinheiro para passar para a conta do Robson. Acrescentou não mais ter verificado sua conta do FGTS, não sabendo dizer se o dinheiro está na referida conta (fl. 203 e mídia à fl. 207).

Em Juízo, Robson do Prado, testemunha de acusação, disse ter trabalhado na Padaria e Mercearia Allstar e ter sido "tudo certinho" quando foi demitido. Relatou que na Caixa Econômica Federal não constava o depósito da verba rescisória e, no escritório de contabilidade, Orlando dizia que estava tudo certo. Declarou que voltou à CEF e foi informado de que o valor não havia sido depositado, tendo o gerente sugerido que obtivesse a guia. Disse que Orlando depositou na sua conta o valor de sua verba rescisória e também das verbas de Moisés, não sabendo o porquê de o dinheiro ter sido depositado na sua conta e não na CEF. Esclareceu que obteve a guia e entregou na CEF. Afirmou não ter consultado posteriormente sua conta na CEF (fl. 204 e mídia à fl. 207).

Ouvido perante o MM. Juízo, Rogério D'Água, testemunha de acusação, disse ser proprietário do escritório de contabilidade e ter o acusado trabalhado em seu escritório no ano de 2008. Declarou que o escritório emitiu as guias de recolhimento do FGTS, sob responsabilidade do acusado, que recebeu os valores para pagamento das referidas guias. Relatou que Robson e Moisés procuraram o escritório de contabilidade e disseram que os valores não tinham sido recolhidos, dizendo que já haviam sido atendidos várias vezes por Orlando, que dizia estar resolvendo o problema. Afirmou que o acusado não estava quando eles foram até lá e, portanto, localizou as guias no arquivo e entregou a Robson e Moisés para que fossem à CEF resolver o problema. Relatou que a CEF, nessa ocasião, apreendeu as guias e não confirmou sua autenticidade. Declarou que, mais tarde, o acusado retornou ao escritório e disse que tudo estava resolvido, tendo o depoente acreditado que o problema havia sido resolvido pela apresentação das guias, entretanto, depois, ficou sabendo que o acusado havia depositado o dinheiro diretamente na conta pessoal dos ex-empregados. Afirmou que Orlando admitiu ter ficado com o dinheiro por dificuldades financeiras e ter adulterado a autenticação das guias. Acrescentou ter demitido Orlando e efetuado o depósito das guias de FGTS, valor que ainda não foi ressarcido por Orlando, havendo nota promissória pendente de pagamento (fl. 205 e mídia à fl. 207).

A prova oral colhida em Juízo está em consonância com as declarações da fase extrajudicial (fls. 26/27, 85/86, 87/88, 94 e 95/96).

Pugna a defesa pela absolvição, alegando insuficiência de provas para a condenação.

Não merece prosperar o recurso.

O acusado confessou ter se apropriado do dinheiro que recebeu para pagamento das guias rescisórias do FGTS, bem como haver falsificado as autenticações mecânicas das referidas guias.

A prova testemunhal é uníssona quanto à prática delitiva, corroborando a confissão do réu, que trabalhava no escritório de contabilidade, recebeu o dinheiro para recolhimento dos valores rescisórios do FGTS referente aos funcionários Moisés Francisco e Robson do Prado, mas se apropriou das quantias recebidas e, posteriormente, por ser constantemente procurado pelos funcionários prejudicados, que não conseguiam receber os valores devidos por falta de registro do pagamento nos sistemas da Caixa Econômica Federal, falsificou a autenticação das guias correspondentes, a fim de dissimular a apropriação indébita.

Comprovadas, à saciedade, a autoria e a materialidade delitivas, mantém-se a condenação.

Reparação do dano. Arrependimento. Extinção da punibilidade. Sustenta a defesa estar configurado o arrependimento do acusado, por ter reparado o dano antes do oferecimento da denúncia, além de serem aplicáveis o art. 34 da Lei n. 9.249/95 e art. 168-A, §2º, do Código Penal, para declaração da extinção da punibilidade.

Não lhe assiste razão.

Infere-se dos autos que o réu depositou os valores correspondentes às multas rescisórias do FGTS de Robson e Moisés na conta bancária de Robson, tendo sido sacado o dinheiro pelos empregados.

No entanto, tal conduta não configura reparação do dano.

Com efeito, o escritório de contabilidade era responsável pelo pagamento das guias de recolhimento rescisório do FGTS - GRRFs, mas o acusado se apropriou dos valores correspondentes e falsificou a autenticação bancária dos documentos.

Desse modo, além do prejuízo causado aos empregados, houve dano tanto ao escritório de contabilidade quanto às empresas Mercearia e Padaria Allstar Ltda. e Ribas e Ribas Locadora de Vídeo Ltda., por não se verificar o cumprimento da obrigação legal exigida.

O depósito realizado pelo réu foi uma tentativa de encobrir a fraude perpetrada e só não teve êxito porque os empregados Moisés e Robson acabaram sendo atendidos pelo proprietário do escritório de contabilidade, Rogério D'Água, que lhes forneceu as GRRFs constantes dos arquivos, as quais foram apresentadas à Caixa Econômica Federal, que constatou a falsidade.

Além disso, posteriormente, o escritório de contabilidade procedeu ao recolhimento dos valores devidos consoante as exigências legais, não tendo sido ressarcido pelo réu, havendo nota promissória em aberto, como se depreende do depoimento judicial de Rogério e do interrogatório do acusado.

Logo, não se cogita de arrependimento posterior, a ensejar redução da pena nos moldes do art. 16 do Código Penal.

Outrossim, não tem previsão legal a extinção da punibilidade pleiteada pela defesa, uma vez que os dispositivos legais suscitados - art. 34 da Lei n. 9.249/95 e art. 168-A, § 2º, do Código Penal - aplicam-se, respectivamente, aos crimes contra a ordem tributária e à apropriação indébita previdenciária, sem qualquer relação com os delitos objeto destes autos.

Nesse sentido, parecer da Procuradoria Regional da República:

Dosimetria. Para o delito do art. 293, V, do Código Penal, o Juízo a quo fixou a pena-base no mínimo legal, em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Majorou a pena em 1/6 (um sexto), em razão da agravante prevista no art. 61, II, g, do Código Penal, visto ter o acusado praticado a falsificação para ocultar o delito de apropriação indébita, estabelecendo-a em 2 (dois) anos, 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Aplicou a atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal, dada a confissão judicial do réu, reduzindo a pena para 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a qual tornou definitiva, à míngua de causas de aumento ou diminuição da pena.

Para o delito do art. 168 do Código Penal, o Juízo a quo fixou a pena-base em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Ausentes circunstâncias agravantes.

Não procedeu à diminuição da pena com base na atenuante da confissão para não reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Majorou a pena em 1/3 (um terço), com fundamento do art. 168, § 1º, III, do Código Penal, dado o recebimento da coisa apropriada em razão de emprego, fixando-a em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa.

Para ambos os crimes, arbitrou o valor unitário do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

Reconheceu o concurso material e somou as penas nos termos do art. 69 do Código Penal, resultando em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 24 (vinte e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, corrigidos monetariamente.

Reconheceu a continuidade delitiva, por ter o réu falsificado GRRFs e se apropriado duas vezes dos valores devidos, e majorou a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 28 (vinte e oito) dias-multa, que tornou definitiva.

Regime inicial aberto.

Substituída a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a saber, limitação de fim de semana, conforme art. 48 do Código Penal, pelo prazo de 4 (quatro) anos, e prestação pecuniária no valor de 1 (um) salário mínimo vigente no mês do pagamento, a ser depositada em favor da União.

Apela a defesa, requerendo o reconhecimento da atenuante da confissão e a reforma da sentença quanto à substituição da pena.

O apelo comporta parcial provimento.

A pena fixada pelo Juízo de 1º grau observou a atenuante da confissão, não tendo reduzido a pena do crime do art. 168 do Código Penal para não fixá-la abaixo do mínimo legal, consoante Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Por outro lado, no tocante à pena substituída de limitação de fim de semana, há que se observar o mesmo tempo de duração da pena privativa de liberdade, conforme art. 55 do Código Penal.

Nesses termos, afasto a determinação do cumprimento da limitação de fim de semana pena pelo prazo de 4 (quatro) anos, reduzindo-a para o mesmo tempo de duração do da pena de prisão, consistente em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

No tocante à prestação pecuniária, restou adequadamente fixada em 1 (um) salário mínimo, valor mínimo legal, conforme art. 45, § 1º, do Código Penal.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação apenas para reduzir a duração da pena de limitação de fim de semana ao mesmo tempo da pena privativa de liberdade substituída. No mais, mantida a sentença.

É o voto.

Competência. Falsificação de autenticação mecânica em guias de arrecadação. Justiça Estadual. Em princípio, a conduta de falsificar autenticação mecânica de guias de arrecadação - conduta por vezes imputada ao contador que, dessa forma, apropria-se do numerário do contribuinte - não enseja a competência da Justiça Federal:

Do caso dos autos. Segundo a denúncia, Orlando Pires de Souza Neto, entre 19.02.08 e 19.05.08, em Potim (SP), falsificou a guia de recolhimento rescisório do FGTS - GRRF, relativa à dispensa do empregado Robson do Prado, da empresa "Mercearia e Padaria Allstar Ltda.", inserindo autenticação bancária falsa na GRRF, tendo se apropriado da quantia de R$ 879,45 (oitocentos e setenta e nove reais e quarenta e cinco centavos) que detinha para efetuar o pagamento da referida guia.

Narra a peça acusatória que, entre 27.03.08 e 16.05.08, em Potim (SP), Orlando Pires de Souza Neto falsificou a guia de recolhimento rescisório do FGTS - GRRF, relativa à dispensa de Moisés Francisco, da empresa "Ribas e Ribas Locadora de Vídeo Ltda.", inserindo autenticação bancária falsa na GRRF, tendo se apropriado da quantia de R$ 638,36 (seiscentos e trinta e oito reais e trinta e seis centavos) que detinha para efetuar o pagamento da referida guia.

Consta da denúncia que o escritório de contabilidade "Organização Contábil Bom Jesus" fez os lançamentos contábeis das pessoas jurídicas supramencionadas e emitiu as GRRFs correspondentes, tendo recebido de Carlos Magno, representante legal de ambas as empresas, o dinheiro para pagamento das guias, o qual foi repassado para o funcionário Orlando Pires que, entretanto, apropriou-se dos valores que lhe foram entregues e não efetuou o recolhimento devido.

Relata que Robson do Prado e Moisés Francisco se dirigiram à Caixa Econômica Federal para recebimento das verbas rescisórias do FGTS e foram informados da inexistência de registro de pagamento, tendo procurado o escritório de contabilidade, momento em que Orlando Pires prometeu entregar, posteriormente, os comprovantes de recolhimento e, para tanto, inseriu autenticações mecânicas falsificadas nas guias e guardou em lugar próprio no escritório.

Consta terem Robson do Prado e Moisés Francisco retornado ao escritório de contabilidade, recebido cópias das GRRFs entregues pelo proprietário do escritório, e se dirigido, posteriormente, à agência da Caixa Econômica Federal em Aparecida (SP), onde as cópias das GRRF's foram retidas, ante a constatação de inexistência de registro de recolhimento das verbas do FGTS. Após, Robson e Moisés procuraram novamente Orlando Pires, que depositou na conta bancária de Robson o valor correspondente às guias falsificadas.

Refere a denúncia ter sido constatada a falsidade das autenticações pela Caixa Econômica Federal e por laudo pericial (fls. 160/167).

A denúncia foi recebida em 10.12.10 (fl. 168), o feito seguiu regular instrução criminal e foi prolatada sentença condenatória pela 1ª Vara Federal de Guaratinguetá, tornada pública em 12.01.11 (fl. 248).

No entanto, a ação penal deve ser anulada ab initio em razão da incompetência absoluta da Justiça Federal, por não se verificar ofensa a bem, serviço ou interesse da União, nos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal.

Infere-se dos autos que as condutas imputadas ao acusado ofendem tão somente interesses dos particulares, não se verificando prejuízo à União, sendo, de rigor, o envio dos autos ao Juízo Estadual.

Ante o exposto, de ofício, declaro a NULIDADE da ação penal e determino a remessa dos autos ao Juízo Comum Estadual da Comarca de Aparecida (SP), restando prejudicado o recurso de apelação.

É o voto.