Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, CONHECER DO PEDIDO REVISIONAL E JULGÁ-LO PARCIALMENTE PROCEDENTE para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, no patamar de 06 (meses), bem como reduzir o patamar de exasperação da reincidência para 1/6 (um sexto), fixando a pena definitiva em 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 770 (setecentos e setenta) dias-multas, mantendo-se no mais o v. acórdão revidendo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

AURÉLIO MACHADO CORREIA RODRIGUES ajuizou a presente revisional, com fundamento no artigo 621, I, do Código de Processo Penal, postulando a revisão de sua condenação à pena de dez anos e seis meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de mil dias-multa, cada qual no valor mínimo legal, por infração ao artigo 33, caput, c.c o artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06.

O revisionando pugna pelo reconhecimento da nulidade do interrogatório e, consequentemente, da audiência de instrução e julgamento e atos posteriores a ela, em virtude do uso de algemas e da realização de interrogatório via videoconferência.

No mérito, requer: a redução da pena-base ao mínimo legal; o reconhecimento da confissão; a redução do percentual de majoração decorrente da agravante de reincidência; o afastamento da causa de aumento da transnacionalidade; a oitiva do Ilustre representante do Ministério Público Federal para apresentar parecer sobre todo o feito; a citação do MPF para que represente o interesse penal do Estado; a concessão dos benefícios da justiça gratuita; a intimação pessoal da Defensoria Pública da União de todos os atos processuais, bem como a concessão de prazos em dobro; e, por fim, que sejam considerados prequestionados os dispositivos acima mencionados para fins e interposição de Recurso Especial ou Extraordinário.

O eminente Relator, em judicioso voto, afastou a preliminar de não conhecimento do pedido revisional arguida pelo Ministério Público Federal por não se configurar quaisquer das hipóteses do art. 621 do Código de Processo Penal, haja vista os pressupostos de cabimento da revisão criminal se confundirem com o próprio mérito desta e rejeitou, de plano, a alegação de nulidade de atos processuais em decorrência do uso de algemas no interrogatório do réu ora revisionando.

Quanto à realização do interrogatório por videoconferência, não obstante a inexistência, à época, de lei federal em vigor regulando a matéria, entendeu tratar-se de nulidade relativa pois não houve qualquer prejuízo para a defesa, que concordou com a realização do ato, sendo de rigor a aplicação do artigo 563 do CPP.

Portanto, entendeu Sua Excelência que uma vez que foram observadas as garantias constitucionais próprias, não se pode anular o interrogatório e, por conseqüência, todos os atos processuais subseqüentes, para, justamente, determinar a sua renovação conforme a lei processual penal vigente, pois a repetição do ato pode se dar por meio de videoconferência, porquanto já há autorização legal para se proceder desta forma.

Relativamente ao uso de algemas durante o interrogatório, Sua Excelência também entendeu que não ofendeu as garantias do revisionando, pois o procedimento observou os preceitos da Súmula Vinculante n. 11 editada pelo Supremo Tribunal Federal.

Contudo, peço vênia para divergir do entendimento proclamado.

Com efeito, a realização do interrogatório por meio de videoconferência, antes do advento da Lei n.º 11.900/2009, que introduziu tal procedimento no Código de Processo Penal, se consubstancia em nulidade absoluta, porque viola os princípios constitucionais do devido processo legal, restringindo a amplitude de defesa do acusado.

Nesse sentido, confira-se:

Havendo a declaração da nulidade, fica prejudicada a análise das demais questões deduzidas na revisional.

Ante o exposto, julgo procedente a presente revisional para declarar a nulidade do interrogatório e dos atos processuais subseqüentes e, reconhecido o excesso de prazo da prisão, determinar a expedição de alvará de soltura clausulado em favor do paciente, Imponho-lhe ainda o compromisso de comparecer a todos os atos do processo, sob pena de renovação da prisão.

É o voto.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):

Trata-se de pedido de revisão criminal formulado por AURÉLIO MACHADO CORREIA RODRIGUES, com fundamento no artigo 621, I, do Código de Processo Penal, em face da r. decisão que, nos autos da ação penal nº 2008.61.19.002284-0, conheceu parcialmente da apelação do réu, negou provimento à parte conhecida e deu provimento à apelação ministerial, para elevar a pena-base para seis anos de reclusão, totalizando a pena definitiva de dez anos e seis meses de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de mil dias-multa, cada qual no valor mínimo legal.

A denúncia foi recebida em 05/06/2008 (fls. 128/129 do vol. apenso) e a r. sentença publicada em 23/10/2008 (fl. 200 do vol. apenso).

Inconformado, no dia 17/12/2008, o revisionando interpôs recurso de apelação, o qual foi julgado pela 2ª Turma do Tribunal Federal Regional da 3ª Região, no dia 30/06/2009, nos termos da ementa que segue:

Transitado em julgado o acórdão em 02/09/2009 (fl. 299), foi proposta a presente Revisão Criminal (Fls. 17/37), a qual foi distribuída a este Relator.

O revisionando requer o reconhecimento da nulidade do interrogatório e, consequentemente, da audiência de instrução e julgamento e atos posteriores a ela, em virtude do uso de algemas e da realização de interrogatório via videoconferência.

No mérito, requer: a redução da pena-base ao mínimo legal; o reconhecimento da confissão; a redução do percentual de majoração decorrente da agravante de reincidência; o afastamento da majorante da transnacionalidade; a oitiva do Ilustre representante do Ministério Público Federal para apresentar parecer sobre todo o feito; a citação do MPF para que represente o interesse penal do Estado; a concessão dos benefícios da justiça gratuita; a intimação pessoal da Defensoria Pública da União de todos os atos processuais, bem como a concessão de prazos em dobro; e, por fim, que sejam considerados prequestionados os dispositivos acima mencionados para fins e interposição de Recurso Especial ou Extraordinário.

O ilustre representante do Parquet Federal, Dr. Marcelo Moscogliato, ofertou parecer às fls. 52/57, opinando pelo não conhecimento e, subsidiariamente, pelo não provimento da revisão criminal, para o fim de ser mantida a condenação já transitada em julgado.

É o relatório.

À revisão.

O Exmo. Senhor Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):

Inicialmente, afasto a preliminar de não conhecimento do pedido revisional arguida pelo Ministério Público Federal por não se configurar quaisquer das hipóteses do art. 621 do Código de Processo Penal, haja vista os pressupostos de cabimento da revisão criminal se confundirem com o próprio mérito desta e assim deverem ser analisados.

Rejeito, ainda, de plano a alegação de nulidade de atos processuais em decorrência do uso de algemas no interrogatório do réu ora revisionando, bem como da realização do interrogatório por videoconferência.

Destaco que a questão já foi posta em debate por meio do HC n º 2007.03.00.097954-9 julgado pela colenda 2ª Turma, ocasião em que se decidiu pela validade do ato.

No julgamento do HC 90900/SP, realizado na sessão de 30/10/2008, o Pleno do excelso Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade formal da Lei nº. 11.819/05 do Estado de São Paulo, que possibilitava o interrogatório dos réus por meio de videoconferência, tendo se manifestado, assim, pela necessidade de previsão em lei federal para que seja adotado tal procedimento.

Forçoso reconhecer que, de fato, quando da realização do ato, ainda não havia lei federal em vigor regulando a matéria.

Entretanto, de acordo com o artigo 563 do Código de Processo Penal, "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". Se o ato processual atingiu a finalidade para a qual foi praticado, inexiste razão para anular o que foi produzido. A nulidade relativa somente será afirmada se, requerida oportunamente pela parte que se diz prejudicada, esta comprovar o efetivo prejuízo sofrido.

Pondero que, no caso em tela, foram asseguradas as garantias constitucionais do revisionando-acusado, pois foi garantido seu direito de comunicação privativa e sigilosa com seu defensor antes da realização da audiência de interrogatório por videoconferência.

Observo, também, que o fato de a ação penal ter tramitado perante a 5ª Vara Federal de Guarulhos/SP e o réu encontrar-se recolhido na Penitenciária de Itaí/SP, distante mais de 300 km da Subseção Judiciária, justifica a realização do interrogatório à distância.

Desta feita, não há que se falar em nulidade, pois não houve qualquer prejuízo para a defesa, que concordou com a realização do ato.

Ainda que assim não fosse, cabe ressaltar que o julgamento do supramencionado habeas corpus pela Suprema Corte ensejou a edição da Lei nº. 11.900/2009, a qual alterou a redação dos artigos 185 e 220 do Código de Processo Penal, dispondo expressamente acerca da possibilidade da realização de interrogatório e outros atos processuais por meio do sistema de videoconferência. Portanto, tal sistema é, na atualidade, perfeitamente aplicável.

Desse modo, uma vez que foram observadas as garantias constitucionais próprias, não se pode anular o interrogatório e, por conseqüência, todos os atos processuais subseqüentes, para, justamente, determinar a sua renovação conforme a lei processual penal vigente, pois a repetição do ato pode se dar por meio de videoconferência, uma vez que já há autorização legal para se proceder desta forma.

Ressalto que a Primeira Seção deste Tribunal já havia se manifestado pela validade do interrogatório realizado por meio de videoconferência, senão vejamos:

O uso de algemas durante o interrogatório também não ofendeu as garantias do revisionando, pois o procedimento observou os preceitos da Súmula Vinculante n. 11 editada pelo Supremo Tribunal Federal.

Nesse passo, o magistrado que presidiu a audiência justificou expressamente a excepcionalidade da medida:

Passo à análise das questões pertinentes à dosimetria da pena.

Pugna o revisionando pela redução da pena-base ao argumento de que a apreensão de 1.600g (um mil e seiscentos gramas) de cocaína em seu poder não tem o condão de ensejar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, haja vista a quantidade da droga ser normal ao tipo penal e sua natureza não revelar maior potencialidade lesiva do que outros entorpecentes.

Não lhe assiste razão. A cocaína é substância entorpecente de conhecidos efeitos destruidores, mais nocivos do que de outras substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil, de acordo com a lista anexa à Portaria SVS/MS n. 344/98 (art. 66 da Lei n. 11.343/2006).

A quantidade de droga apreendida também denota potencialidade lesiva da conduta do revisionando a merecer maior repreensão penal, pois, como bem asseverou a 2ª Turma deste Tribunal quando do julgamento da apelação nos autos originais, "atingiria um número inimaginável de usuários caso chegasse ao seu destino final, sendo extremamente danosas as conseqüências para a saúde pública".

É certo que apreensões de quantidades muito maiores de entorpecentes são realizadas, porém, esses casos são punidos com ainda mais rigor do que o ora sub judice, contudo, tal fato não afasta a nocividade exacerbada da conduta praticada pelo revisionando.

Plenamente, assim, justificada a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não merecendo acolhimento a insurgência do requerente.

Quanto ao reconhecimento da atenuante da confissão, o pedido é procede.

O réu admitiu os fatos, inclusive ter consciência de que transportava entorpecente. Quanto ao fato de tratar-se de confissão qualificada, pois o acusado sustenta ter praticado o crime em razão de seu vício em heroína e por estar sendo ameaçado por traficantes para pagar dívida, buscando, assim, justificar os fatos com base na inexigibilidade da conduta diversa, tal circunstância não exclui a atenuação, apenas influencia o quantum da diminuição.

Desta forma, reconheço a presença da atuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, "d", do Código Penal, para reduzir a pena-base em 06 (seis) meses, observada a preponderância da agravante da reincidência.

Quanto à aplicação do aumento previsto no art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006 referente a transnacionalidade do delito, não há bis in idem, conforme pretende o revisionando.

O caput do art. 33 trata de delito de ação múltipla ou de conteúdo variado. In casu, o revisionando foi denunciado e condenado porque "trazia consigo" substância entorpecente, sendo esta a conduta criminosa. Desta feita, é perfeitamente possível a incidência da causa de aumento pela transnacionalidade do tráfico, pois, como visto, o verbo praticado não foi "exportar", restando afastada a alegação de ocorrência de bis in idem.

Requer, por fim, a redução do patamar da exasperação aplicada a título de reincidência.

Nesse ponto, entendo que procede a irresignação do revisionado.

A revisão criminal, nos estreitos limites de sua admissibilidade objetiva, não enseja ao juiz-aplicador manobra exegética para apreciar interpretação dada a dispositivos legais ou posicionamentos adotados no julgamento hostilizado, como se oferece, por exemplo, frente ao recurso de apelação.

Entretanto, muito embora o patamar de incidência das agravantes e atenuantes não seja previsto em lei, sua aplicação deve obedecer aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da proibição de excesso, decorrentes do art. 5º XLVI e XLVII, da Constituição Federal, e a violação desses princípios autoriza o manejo da revisão criminal.

Nesse sentido a jurisprudência:

Nesse passo, a pena foi majorada em metade na segunda fase da dosimetria por força do reconhecimento da agravante da reincidência, prevista no art. 61, I, do Código Penal, decorrente de uma única condenação com trânsito em julgado. Tal exasperação, porém, se mostra excessiva, resultando em flagrante injustiça e desproporcionalidade.

Assim, entendo suficiente para os fins de reprovação e prevenção do crime o aumento de 1/6 (um sexto) da pena em virtude da reincidência.

Desta forma, fixada a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multas, reduzida a exasperação pela reincidência ao patamar de 1/6, e aplicada a atenuante da confissão espontânea, a pena provisória resta fixada em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa.

Mantida a causa de aumento do art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006 em 1/6, a pena fica definitivamente arbitrada em 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 770 (setecentos e setenta) dias-multas.

Diante do exposto, nos termos da fundamentação supra, conheço do pedido de revisão criminal, julgo-o PARCIALMENTE PROCEDENTE para reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, no patamar de 06 (meses), bem como reduzir o patamar de exasperação da reinciência para 1/6 (um sexto), fixando a pena definitiva em 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 770 (setecentos e setenta) dias-multas, mantendo-se no mais o v. acórdão revidendo.

É o voto.