Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso do réu JOSÉ IVANILDO DA SILVA para afastar o aumento da pena-base, reduzir e pena de multa para 10 (dez) dias-multa e afastar a condenação em ressarcimento mínimo prevista no artigo 387, IV, do Código de Processo Penal e dar parcial provimento ao recurso da ré SANDRA REGINA EUFLAZINO DE PAULA para, igualmente, afastar o ressarcimento mínimo previsto no artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, mantendo, no mais, a sentença, tal como lançada, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Trata-se de apelações interpostas por JOSÉ IVANILDO DA SILVA e SANDRA REGINA EUFLAZINO DE PAULA, contra sentença de fls. 383/409, que condenou a ré Sandra Regina ao cumprimento de pena de 02 (dois) anos de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário equivalente a um trigésimo do valor do salário mínimo vigente à época do fato, como incursa nas sanções do artigo 313-A, combinado com o artigo 29, ambos do Código Penal e o réu José Ivanildo ao cumprimento de pena de 03 (três) anos de reclusão, e ao pagamento de 45 (quarenta e cinco) dias-multa, no valor unitário equivalente a um trigésimo do valor do salário mínimo vigente à época do fato, como incurso nas sanções do artigo 313-A, combinado com o artigo 29, ambos do Código Penal.

O fato data de 13.05.04, a denúncia foi recebida em 28.06.06 e a sentença, publicada em 27.03.09.

Consta da denúncia (fls. 60/63):

"A FORÇA-TAREFA/INSS/SP produziu Relatório de Informações a partir da prisão em flagrante delito de SANDRA REGINA e JOSÉ IVANILDO DA SILVA, em face destes terem recebido, ou feito outros receberem, indevidamente, diversos Pagamentos Alternativos de Benefício - PAB.

Tal benefício ocorre quando o segurado não recebeu seu pagamento em vida e inexistem dependentes habilitados à pensão por morte. Dessa maneira, é concedido, por meio de autorização judicial, o recebimento, por parte de possíveis herdeiros ou sucessores, do resíduo.

SANDRA REGINA era a responsável pela inclusão dos pagamentos alternativos de benefícios nos sistemas do INSS, agência São Caetano. Prevalecendo-se dessa função, a denunciada escolhia aleatoriamente pessoas que tivessem falecido e, em seguida, colocava os nomes, que ela desejava, das pessoas que deveriam ser as beneficiárias. Essas pessoas recebiam o dinheiro e o repassavam, em parte, a ela e a JOSÉ IVANILDO.

No caso em tela, foi emitido pagamento alternativo de benefício pelo motivo 27 (alvará judicial), figurando como beneficiária CAMILA LIMA DA SILVA, filha de JOSÉ IVANILDO. A pessoa falecida utilizada foi Brasília Bento L Schiavoni. O valor do alvará era de R$ 5.494,08 e foi pago em 17 de outubro de 2003. Todos os dados referentes ao benefício foram inseridos no sistema por SANDRA.

JOSÉ acompanhou sua filha CAMILA à agência do Banco do Brasil, em São Caetano do Sul e levantaram o referido alvará (nº 68902, vara nº 1, São Paulo).

O denunciado JOSÉ IVANILDO, quando de sua prisão em flagrante, confessou a prática delitiva, descrevendo o iter criminis adotado por ele e SANDRA REGINA para fraudar o INSS.

Como acima ressaltado, os prejuízos aos cofres públicos somam R$ 5.494,08 (cinco mil e quatrocentos e noventa e quatro reais e oito centavos)."

Em suas razões, o réu JOSÉ IVANILDO DA SILVA alega que a pretensão punitiva foi acolhida sem que houvesse, nos autos, prova de materialidade exigida pela lei processual penal, aduzindo a necessidade de exame pericial a verificar se, nos registros da Previdência Social, teriam sido inseridos os dados da filha do apelante, Camila da Silva, como sucessora autorizada a sacar o saldo existente deixado pelo falecimento da segurada Brasília Bento Schiavoni.

Defende que a referida perícia teria, também, esclarecer se a falsa informação teria sido inserida, de fato, pela servidora Sandra Regina, questionando se a senha da corré permitir-lhe-ia inserir novos informes nos registros de segurados já falecidos.

Refere que a prova testemunhal seria insuficiente para a comprovação do alegado na peça acusatória.

Argumenta que a senha utilizada para inserir os dados falsos pertencia a Elen Aparecida Facini Calca, testemunha arrolada pelo Ministério Público Federal, sustentando, assim, que a condenada Sandra Regina não se enquadraria no âmbito de "funcionário autorizado", conforme prescrição do art. 313-A do Código Penal, sendo tal funcionária autorizada justamente Elen Aparecida, o que corroboraria com a tese da necessidade de prova pericial no caso.

Em relação à aplicação da pena, alega que inexiste comprovação de condenação criminal transitada em julgado a ensejar o aumento da pena mínima, tal qual fixado na sentença, referindo também que a confissão espontânea prevista art. 65, III, "d", do Código Penal, deve ser levada em conta como atenuante a ser computada na aplicação da pena.

Requer, por fim, o afastamento do valor de R$ 5.494,08 (cinco mil, quatrocentos e noventa e quatro reais e oito centavos) a título de reparação de danos, pelo fato de não ter havido tal pedido por parte do Ministério Público Federal, bem como tal previsão ter sido prevista pela Lei n. 11.719/08, após a ocorrência dos fatos narrados, o que ensejaria retroação de lei penal mais gravosa (fls. 430/439).

Já a ré SANDRA REGINA EUFLAZINO DE PAULA alega ser necessária a realização da perícia a fim de comprovar as alegações da denúncia.

Defende a aplicação do princípio da insignificância, ante o supostamente baixo valor de saque referente ao Pagamento Alternativo de Benefícios (PAB), abaixo do teto estipulado para os crimes de execução fiscal.

Defende que o fato imputado à Apelante da denúncia não foi devidamente comprovado.

Argumenta que o fato de haver confissão do corréu José Ivanildo não comprova a participação da Apelante na empreitada criminosa, que não desmente o fato de ter namorado o corréu, mas argui que o fato de terem sido encontrados documentos falsos sobre sua mesa não teria o condão de comprovar fato delituoso, uma vez que teria sido enganada por José Ivanildo.

Refere que as provas testemunhais não se mostraram suficientes a ensejar a comprovação de autoria do fato delituoso.

Sustenta que o crime que lhe fora imputado é crime funcional específico, necessitando que o funcionário seja "autorizado", o que não estaria adequado à função exercida pela Ré, que não previa acesso ao sistema que lhe permitisse efetuar a inserção de dados falsos, o que caberia à servidora Elen Aparecida Facini Calça, pelo que requer a desclassificação do tipo penal para aquele previsto no artigo 313-B do Código Penal.

Por fim, assevera que a indenização fixada no valor mínimo, consoante disposto no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, não seria aplicável no caso (fls. 443/455).

Com contrarrazões (fls. 457/467).

A Procuradoria Regional da República opina pelo desprovimento das apelações (fls. 474/480).

É o relatório.

Ao revisor.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Os elementos probatórios colacionados aos autos mostram-se suficientes a ensejar a condenação dos réus na prática do crime de inserção de dados falsos em sistemas de informações previsto no artigo 313-A do Código Penal.

Preliminarmente, não merece reparo a sentença em relação à necessidade de realização de prova pericial.

A prova testemunhal acostada nos autos é firme no sentido de comprovar que, embora Sandra Regina tenha sido responsável pela inclusão dos dados falsos no sistema, a função de liberar a troca de nome para que o pagamento fosse efetivado pertencia a Elen Aparecida Facini Calça.

Assim, a realização de prova pericial, que atestasse que a liberação foi feita por Elen e não por Sandra, traria um dado conhecido e não se prestaria a confirmar a intenção de fraudar os registros do INSS, e é precisamente este o escopo da ação penal.

Isso porque, Sandra Regina e seus chefes de então afirmam coerentemente que era ela a responsável exclusiva pela inclusão do pagamento alternativo de benefícios (PAB´s). O fato de que as referidas inclusões deveriam ter sido conferidas por seus superiores e não o foram devidamente antes da autorização não afasta o fato de que a ré estava autorizada a realizá-las.

Portanto, desnecessária a realização de prova pericial a comprovar os fatos descritos nos presentes autos.

No mérito, as apelações devem ser parcialmente providas.

Por primeiro, há que se analisar a condição funcional da ré Sandra Regina Euflazino de Paula e a possibilidade de ela ter praticado ou não o crime previsto no artigo 313-A do Código Penal.

Prescreve o referido artigo, verbis:

Há, por parte da defesa, a alegação de que a ré Sandra Regina não teria a condição funcional necessária para cumprir o requisito previsto no artigo em questão, ou seja, de ser "funcionária autorizada".

Porém, em seu depoimento judicial (fls. 151/152), Sandra Regina afirma que "fazia a análise objetiva dos pedidos, lançava no sistema e o pagamento ficava travado até a análise e liberação da Chefia do Setor".

Ou seja, a própria ré reconhece que fazia, pessoalmente, o lançamento dos pedidos.

A corroborar tal tese, Elen Aparecida Facini Calça, uma de suas chefes no período da fraude, declara que após o lançamento efetuado por Sandra, "conferia algumas 'telas' e cálculos apresentados por Sandra Regina Euflazino de Paula, mas não chegava a conferir o alvará, o que caberia a servidora Sandra Regina, considerando o volume de serviço que a declarante tinha que executar." e que Sandra "a partir de junho de 2003, ficou como única responsável pela inclusão de PAB´s nos sistemas do INSS" (fls. 52/53).

Já o então chefe da Agência do INSS, Hamilton de Moraes, confirma a condição de Sandra como responsável pelos lançamentos das PAB´s, ao declarar que "na época em que o Declarante esteve à frente da APS de São Caetano do Sul, o único servidor que efetuava a inclusão de PAB´s nos sistemas do INSS era Sandra Regina Euflazino de Paula" (fls. 54/55).

Assim, coerentes todos os depoimentos, inclusive o de Sandra Regina, não há que se falar ausência de condição funcional para eventual responsabilidade quanto ao crime previsto no artigo 313-A do Código Penal.

Restou, bem assim, comprovada a materialidade do delito e a participação dos réus em sua consecução.

Os fatos descritos nos autos foram revelados através da Força Tarefa Previdenciária, que ocorreu entre outubro de 2003 e dezembro de 2007 e tinha por objetivo estancar eventuais atividades criminosas em curso no sistema previdenciário.

Consta do relatório de informações da referida Força Tarefa (fls. 11/12), que houve emissão pagamento alternativo de benefício pelo motivo 17 (alvará judicial), no qual inclui-se a inserção no sistema corporativo do INSS o alvará n. 68902, vara n. 01, comarca do Estado de São Paulo, emitido em 07.08.03, cujo pagamento, solicitado em 14.10.03, referente ao período de 01.04.01 a 30.09.01 no valor de R$ 5.494,08 (cinco mil, quatrocentos e noventa e quatro reais e oito centos), que foi pago em 17.10.03 a Camila Lima da Silva.

Bem assim, os pagamentos fraudulentos teriam origem na inserção de dados falsos, fazendo constar Camila Lima da Silva, filha do réu José Ivanildo, como beneficiária de Brasília Bento L Schiavoni, falecida em 30.09.01, quando não haveria, na verdade, qualquer grau de parentesco entre as duas.

Em seu depoimento, Lígia Neves Aziz Lucindo, Delegada de Polícia Federal e que trabalhou na Força Tarefa previdenciária de outubro de 2003 a dezembro de 2007 declara:

Que a Força Tarefa trabalhava em conjunto com o MPF e o INSS, na busca de estancar atividades criminosas em operação;

Que o INSS deu "batimentos" em bancos de dados e verificou que uma servidora de São Caetano do Sul realizava pagamentos alternativos irregulares;

Que tais irregularidades consistiam, principalmente, na reabertura de benefícios que haviam sido encerrados em função do óbito do beneficiário, de forma que fossem pagos resíduos alternativos para terceiros que sequer eram parentes do de cujus;

Que os pagamentos aconteciam em duplicidade a pagamentos anteriormente realizados e eram emitidos pela acusada Sandra e posteriormente validados pelo chefe da Agência de São Caetano do Sul, Hamilton;

Que a ré Sandra Regina alterava os dados qualificativos (nome dos pais, por exemplo) dos recebedores para que ficasse parecido com os dos beneficiários reais;

Que tais pagamentos passaram a ser monitorados a fim de informar à Polícia Federal para que esta realizasse possível flagrante delito, também com o objetivo de verificar se os terceiros tinham relação com a servidora;

Que o réu José Ivanildo adentrou a Agência do Banco do Brasil, onde eram feitos os pagamentos, e realizou o saque do dinheiro pago a título de benefício, sendo abordado pela depoente após se encontrar com uma jovem, que era sua filha e seria uma das beneficiárias;

Que, da própria Agência do Banco do Brasil, boa parte do dinheiro foi transferida diretamente para a conta da ré Sandra Regina;

Que José Ivanildo franqueou o acesso em sua residência, local em que foram encontrados cerca de trinta mil reais em dinheiro, além de documentos referentes à investigação, tendo este confessado a prática criminosa e dito que os recebedores dos valores seriam seus conhecidos e colegas, para os quais pagava cerca de R$ 200,00 (duzentos reais), dinheiro este providenciado diretamente por Sandra;

Que não prendeu Hamilton por não haver comprovação de sua participação no esquema, tendo Sandra e Ivanildo também dito que aquele não estava envolvido.

Já Elen Aparecida Facini Calça, uma de suas chefes no período da fraude, declara (fls. 52/53):

Que no ano de 2003, trabalhava na Agência da Previdência Social de São Caetano do Sul como supervisora de benefícios;

Que em relação ao pagamento alternativo de benefícios (PAB), tinha por função a liberação da troca de nome para que o pagamento fosse efetivado;

Que, ao liberar a troca de nomes para o pagamento alternativo, conferia algumas "telas" e cálculos apresentados por Sandra Regina Euflazino de Paula, mas não chegava a conferir o alvará, o que caberia a servidora Sandra Regina, considerando o volume de serviço que a declarante tinha que executar;

Que Sandra, a partir de junho de 2003, ficou como única responsável pela inclusão de PAB´s nos sistemas do INSS.

Em seu depoimento, Hamilton de Moraes declara (fls. 54/55):

Que o declarante foi lotado na APS de São Caetano do Sul em novembro de 2003;

Que, na hipótese de alvará judicial, os dados do alvará são incluídos no sistema pelo servidor do INSS, sendo a liberação posterior autorizada pelo chefe do setor de benefício ou da Agência;

Que tal liberação refere-se, na verdade, à troca do nome do pensionista falecido pelo do herdeiro recebedor no sistema do INSS;

Que, ao realizar tal liberação, o chefe de benefícios ou da Agência não costuma conferir o alvará judicial, em razão do enorme volume de serviço e pelo fato do servidor que o incluiu já ter conferido;

Que, na época em que o Declarante esteve à frente da APS de São Caetano do Sul, o único servidor que efetuava a inclusão de PAB´s nos sistemas do INSS era Sandra Regina Euflazino de Paula.

A testemunha arrolada pela acusação Camila Lima Silva, filha do réu José Ivanildo, declarou que efetuou um saque no Banco do Brasil a pedido de seu pai. Que sacou cerca de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que foram entregues integralmente a seu pai. Disse também que Sandra é namorada de seu pai (fl. 266).

Corroboram com os fatos descritos o fato de Sandra Regina ter recebido depósito, por parte do réu José Ivanildo, logo após um dos casos de fraude envolvendo este, embora ela negue que tinha conhecimento da origem irregular do dinheiro depositado (fl. 152).

Tenha-se em vista, outrossim, que a fraude, perpetrada através do lançamento dos dados realizado pela ré Sandra Regina, tinha como beneficiária justamente Camila Lima Silva, filha do corréu José Ivanildo, sendo que este, no momento de sua prisão em flagrante, tratou imediatamente de delatar Sandra Regina como responsável pela fraude.

Assim, num esquema em que eram lançados, fraudulentamente, dados no intuito de se obter o pagamento irregular dos benefícios, a beneficiária era, justamente, a filha do réu José Ivanildo, que, por sua vez, namorava a ré Sandra Regina, a qual recebia depósitos em sua conta-corrente provenientes dos valores ilicitamente recebidos por seu comparsa José Ivanildo.

Logo, não há qualquer dúvida em relação à autoria e materialidade do delito previsto no artigo 313-A do Código Penal, bem como da participação, em conluio, de ambos os réus para a sua realização.

Por outro lado, é completamente incabível a hipótese de aplicação do princípio da insignificância no caso.

Trata-se, no caso, de crime formal, em que o bem jurídico protegido são as informações constantes dos sistemas informatizados ou bancos de dados da administração pública.

Assim, não há qualquer relação entre débitos tributários e o bem jurídico tutelado pelo tipo penal em questão, que tem como função proteger a veracidade e incolumidade dos bancos de dados públicos.

O delito do caso independente do menor ou maior valor indevidamente auferido, mas se consuma com a inserção de dados falsos, alteração ou exclusão indevida de dados, com a finalidade de obter a vantagem indevida, mesmo que essa não seja obtida.

Confira-se, nesse sentido, julgado desta Corte corroborando o entendimento ora exposado:

Assim, de rigor o afastamento da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao caso.

Passo à análise da dosimetria da pena.

Quanto a Sandra Regina Euflazino de Paula:

A pena-base foi fixada no mínimo legal, pois o MM Juiz sentenciante não considerou nenhuma das circunstâncias judiciais desfavorável ao acusado.

Considerando-se que o recurso deu-se apenas pela defesa, de rigor a manutenção do mínimo, tal como aplicado.

Sem circunstâncias agravantes e atenuantes.

Ausentes causas de aumento ou diminuição de pena.

Mantenho a fixação da pena de multa aplicada.

Assim, torno definitiva a pena para a ré Sandra Regina Euflazino de Paula em 02 (dois) anos de reclusão, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário equivalente a um trigésimo do valor do salário mínimo vigente à época do fato.

Quanto a José Ivanildo da Silva:

A defesa do réu requer o afastamento do aumento da pena mínima, pelo fato de que não existiria comprovação, nos autos, de condenação criminal transitada em julgado.

Com razão a defesa. Da análise dos documentos de fls. 157/158 e 169/171, constata-se a existência em nome do réu de diversos inquéritos e processos, mas não há qualquer comprovação da existência de trânsito em julgado em algum deles.

No tocante à conduta social, ainda que haja notícia de que ilícitos teriam sido praticados reiteradamente, é vedado utilizar inquéritos policiais e ações penais para aumentar a pena acima do mínimo legal quando ausente trânsito em julgado, sob risco de violação do princípio da presunção da inocência, nos termos da Súmula nº 444 do STJ.

Assim, passou-se a adotar o entendimento fixado pela referida Súmula:

Desta maneira, conforme a argumentação acima exposta, não há base legal para majoração da pena-base acima do mínimo legal.

Sem circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Ausentes, também, causas de aumento ou diminuição de pena.

Deste modo, torno definitiva a pena em 02 (dois anos) de reclusão, reduzindo a pena de multa para 10 (dez) dias-multa, no valor unitário equivalente a um trigésimo do valor do salário mínimo vigente à época do fato, que deverá ser atualizada quando do pagamento.

Quanto à reparação civil de danos, prevista pelo art. 387, IV, do Código de Processo Penal, de rigor o seu afastamento em relação aos dois réus.

Tenha-se em vista que a determinação ora objurada foi proferida ex officio, sem que tenha, portanto, havido qualquer pedido nesse sentido do Ministério Público Federal em suas alegações finais.

Nesse sentido, cumpre colacionar a lição de Guilherme de Souza Nucci, em comentário ao artigo 387, IV do Código de Processo Penal:

No caso, não tendo havido pedido do Ministério Público Federal nesse sentido, é defesa a fixação aleatória de valores a título de indenização por danos civis, sem oportunizar aos réus o direito de ampla defesa e contraditório em relação aos valores ora declarados de ofício pelo Juiz na sentença.

Confira-se, no mesmo sentido, julgado desta Corte:

Assim, afasto, para os dois réus, a aplicação do valor fixado nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida e, no mérito, dou parcial provimento ao recurso do réu JOSÉ IVANILDO DA SILVA para afastar o aumento da pena-base, reduzir e pena de multa para 10 (dez) dias-multa e afastar a condenação em ressarcimento mínimo prevista no artigo 387, IV, do Código de Processo Penal e dou parcial provimento ao recurso da ré SANDRA REGINA EUFLAZINO DE PAULA para, igualmente, afastar o ressarcimento mínimo previsto no artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, mantendo, no mais, a sentença, tal como lançada.

É o voto.