O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES:

Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos pelo réu MALGOZARTA MALINOWSKA em face do acórdão proferido pela Quinta Turma deste Tribunal que, por maioria, negou provimento à apelação da defesa. Pleiteia a embargante prevaleça o voto vencido para fazer incidir na dosimetria da pena a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

O acórdão proferido no julgamento da apelação restou assim ementado:

Observo que a divergência cingiu-se à dosimetria das penas, mais especificamente no que tange à incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, vindo a prevalecer o entendimento a seguir explanado pela sua aplicação à hipótese dos autos.

Com a devida vênia às considerações tecidas no voto do eminente relator, consigno que, a meu juízo, é aplicável ao caso o do §4º do art. 33. É oportuno trazer à colação a letra do dispositivo em comento:

Tendo em vista que a ré é primária e de bons antecedentes, à míngua de registros nas folhas de antecedentes constantes dos autos (fls. 78 e 81), ou de evidências de que se dedicasse a atividades criminosas, resta apenas a análise deste último requisito legal para que se caracterize a situação autorizadora do aludido benefício penal.

Apesar da redação do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, induzir a idéia de que a incidência da minorante estaria condicionada ao ônus da defesa de provar que o acusado não faz parte deste tipo de organização, ensina a doutrina que: "Toda prova negativa é difícil, de modo que militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa" (Vicente Greco Filho e João Daniel Rossi, Lei de Drogas anotada, 3ª edição rev. e at., p. 109 - Ed. Saraiva: São Paulo - 2009).

Diante dos elementos coligidos, as suas condutas se enquadram perfeitamente na figura que a prática policial e forense convencionou denominar "mula". As "mulas" funcionam, no contexto do tráfico internacional de entorpecentes, como agentes ocasionais de transporte das drogas. Não se subordinam de modo permanente às organizações criminosas, não integram seus quadros, mas servem para desviar a suspeita sobre a prática criminosa.

É o que ocorre com a acusada. Nada nos autos evidencia que seja membro de algum grupo criminoso ou que se dedique com habitualidade à traficância, extraindo-se de seu interrogatório que apenas manteve contato com a pessoa do seu recrutador, seguindo suas orientações. Pelo contrário, tais circunstâncias denotam que a acusada se envolveu em uma "aventura" delituosa episódica em sua vida, àvida pela perspectiva de um ganho financeiro pontual.

Porém, não se pode desconsiderar que a situação da acusada beira àquela em que causa de diminuição é vedada, uma vez que a chamada "mula", embora não se compare aos os chefes do tráfico internacional, exerce papel de grande importância para o esquema criminoso, já que atua no transporte da droga.

Na hipótese, a quantidade e a natureza da droga apreendida (500g de cocaína), além de servir de parâmetro para definir a fração do benefício, denotam também o grau de consciência da embargante de estar ou não atuando para um grupo, de modo que é razoável a aplicação da causa de diminuição em comento na fração de 1/3 (um terço). Nesta linha já se manifestou a Primeira Seção desta Corte:

Passo à nova dosimetria.

Pena-base fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Não há agravantes ou atenuantes.

Configurada a internacionalidade delitiva, aumenta-se a pena em 1/6, chegando-se a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Por fim, aplica-se a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei 11.343/06, na fração de 1/3, alcançando a pena final 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa.

Redimensionada, a pena corporal comporta substituição por restritivas de direitos, atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas pelo tempo da pena substituída, em entidade a ser definida pelo Juízo das Execuções Penais, e prestação pecuniária à entidade pública ou privada com destinação social a ser definida pelo Juízo das Execuções Penais, no valor de 01 (um) salário mínimo.

Diante do exposto, dou provimento aos embargos infringentes opostos por MALGOZARTA MALINOWSKA para fazer prevalecer o voto vencido que aplicou a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei 11.343/06, ficando a reprimenda redimensionada para 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa, substituída a pena corporal por duas penas privativas de liberdade consistentes em prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas pelo tempo da pena substituída, em entidade a ser definida pelo Juízo das Execuções Penais, e prestação pecuniária à entidade pública ou privada com destinação social a ser definida pelo Juízo das Execuções Penais, no valor de 01 (um) salário mínimo.

É o voto.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento aos embargos infringentes opostos por MALGOZARTA MALINOWSKA para fazer prevalecer o voto vencido que aplicou a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei 11.343/06, ficando a reprimenda redimensionada para 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa, substituída a pena corporal por duas penas privativas de liberdade consistentes em prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas pelo tempo da pena substituída, em entidade a ser definida pelo Juízo das Execuções Penais, e prestação pecuniária à entidade pública ou privada com destinação social a ser definida pelo Juízo das Execuções Penais, no valor de 01 (um) salário mínimo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR: - Cuida-se de embargos infringentes opostos pela defesa de Malgozarta Malinowska contra o v. acórdão de fls. 244, 257/261 e 263/264, proferido pela 5ª Turma desta Corte, que, ao julgar a apelação interposta pela defesa da embargante contra sentença que a condenou como incursa nos artigos 33 c.c. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06 a cinco anos e dez meses de reclusão em regime inicial fechado e quinhentos e oitenta e três dias-multa, decidiu, por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, acompanhado pelo voto Desembargadora Federal Ramza Tartuce. Vencida a Juíza Federal Convocada Louise Filgueiras, que dava provimento ao recurso para reduzir as penas.

Postula a defesa seja dada prevalência ao voto vencido para fins de aplicação da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Admitidos os embargos, procedeu-se à distribuição do recurso perante esta 1ª Seção (fl. 311).

O parecer ministerial é pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

Consta dos autos que Malgorzata Malinowska foi denunciada como incursa nos artigos 33 c.c. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, segundo a peça inicial de acusação, no dia 23 de abril de 2010, no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, sendo presa em flagrante quando estava prestes a embarcar em voo com destino a Lisboa, Portugal, trazendo consigo 500 g (quinhentos gramas) de cocaína acondicionadas em dois pacotes envoltos em plásticos, alojados em sua mala.

Após regular instrução, foi proferida sentença de condenação da ré pelo delito capitulado na denúncia a cinco anos e dez meses de reclusão em regime inicial fechado e quinhentos e oitenta e três dias-multa (fls. 177/198).

Recorreu a defesa postulando a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 e no percentual máximo.

Devidamente processado o recurso, a Quinta Turma desta Corte, por unanimidade, negou provimento à apelação, nos termos do voto do Relator Desembargador Federal Antonio Cedenho, acompanhado pelo voto da Desembargadora Federal Ramza Tartuce, vencida a Juíza Federal Convocada Louise Filgueiras que dava provimento ao recurso para fins de redução das penas.

Postula a embargante a prevalência de voto vencido para fins de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

O v. acórdão embargado apresenta a seguinte ementa:

O voto vencido, proferido pela Eminente Juíza Convocada Louise Figueiras, tem o seguinte teor:

O teor da decisão desfavorável a ré que encerra divergência cinge-se à questão da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

Entendo não incidir o benefício no caso, em virtude das circunstâncias do delito pelo contato com agentes de organização criminosa a revelar propensão criminosa, destarte não se lobrigando o preenchimento do requisito cunhado na lei com a expressão "não se dedique às atividades criminosas".

Com efeito, e com registro de que o envolvimento do agente com disposição para a reiteração em atividade criminosa se apresentará já na primeira operação descoberta, concluo que as circunstâncias do delito desacreditam a hipótese de deliberação de prática de apenas uma infração, a saber, não há dolo próprio de delitos ocasionais.

Saliento também que se a lei não tem palavras inúteis como decorre dos primeiros princípios de hermenêutica, além dos requisitos da primariedade e bons antecedentes e de não integrar o agente organização criminosa instituiu est'outro que estou interpretando no sentido da capacidade para delinqüir.

Cabe ainda sublinhar que se o envolvimento com organização criminosa não ingressa no conceito de integração também não se despe do significado da capacidade para permanência nas atividades criminosas. Como foi ressaltado acima e, inclusive já declarado em precedente desta Corte firmado na ACR 73.631, de relatoria da Des. Fed. Marisa Santos, "os chamados ' mula s' exercem papel relevante no transporte e distribuição da droga", de modo à própria natureza do serviço criminoso desacreditar a hipótese do agente que pratique o delito sem que tivesse incluído a traficância em seus projetos de vida.

Estas as reflexões que ocorrem em visão do modo ordinário de ser dos homens e das coisas. Teoricamente pode haver algum desvio na experiência mas então o caso ocorrerá como exceção com correlato caráter de singularidade a facilitar a descoberta da verdade.

Destituído de interesse também não é anotar que a lei é de combate ao tráfico e a indiscriminada concessão do benefício legal aos agentes transportadores da droga vai facilitar as atividades das organizações criminosas, de modo a, também sob pena do paradoxo da aplicação da lei com estímulo ao tráfico, impor-se a interpretação afastando presunções, aliás antes desacreditadas pela natureza da atividade criminosa como já enfatizado, de ausência de propensão criminosa e bem ao contrário exigindo-se fortes e seguros elementos de convicção da delinqüência ocasional.

Confira-se os seguintes precedentes da Corte de interesse na questão, reconhecendo a atuação de organização criminosa em casos da espécie e o papel efetivo e relevante do transportador como figura essencial na empreitada delituosa, em ordem a afastar a aplicação do benefício:

Diante do exposto, nego provimento aos embargos infringentes.

É o voto.