Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação, para reduzir a pena para 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e, de ofício, reverter a prestação pecuniária em benefício da União Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA:

Trata-se de apelação interposta pelo réu contra a sentença que o condenou à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, como incurso no artigo 334, §1º, alínea "c" do Código Penal, substituída por duas restritivas de direitos.

O feito foi levado a julgamento na sessão de 12.03.2013. Em seu voto, a Eminente Relatora Desembargadora Federal Vesna Kolmar deu parcial provimento à apelação, para reduzir a pena para 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e, de ofício, reverter a prestação pecuniária em benefício da União Federal, no que foi acompanhada pelo E. Juiz Federal Convocado Paulo Domingues.

Com a devida vênia, ousei divergir da douta maioria para absolver o réu com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal.

Passo a declarar as razões da divergência.

Observo que a denúncia imputa ao réu a conduta de transportar caixas de cigarros de origem estrangeira, introduzidas no país em desacordo com a legislação, iludindo o pagamento de tributos federais, enquadrando a conduta no artigo 334, §1º, alínea "c" do Código Penal, c/c artigo 3º do Decreto-lei nº 399/1968, nos seguintes termos:

A norma invocada pela Acusação, qual seja, o Decreto-Lei nº 399/1968, foi editado na vigência da Constiuição Federal de 1967, e é de seguinte teor:

Como se vê, o Decreto-Lei nº 399/1968 verifica-se foi promulgado com o objetivo de regulamentar a taxação e fiscalização de entrada de mercadorias estrangeiras, especificamente fumo, charuto, cigarrilha e cigarro.

Contudo, nele inseriu-se o artigo 3º, tratando acerca de matéria penal, ampliando a tipificação legal do artigo 334 do Código Penal, ao estabelecer o transporte de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro (dentre outras condutas) como fato típico do descaminho.

Na vigência da Constituição Federal de 1967, dispunha o Presidente da República de competência para expedir decretos com força de lei, em casos de urgência ou de interesse público relevante, sobre matérias relativas a segurança nacional e finanças públicas, conforme artigo 58, incisos I e II. Não era possível, portanto, legislar sobre matéria penal por meio de Decreto-Lei.

É certo que o referido Decreto-Lei nº 399 foi editado na vigência do Ato Institucional nº 5, de 13/12/1968, que em seu artigo 2º, §1º, autorizava o Presidente da República a legislar sobre quaisquer matérias, durante o recesso do Congresso Nacional, que ocorreu de 13/12/1968 (Ato Complementar nº 38, de 13/12/1968) a 22/10/1969 (Ato Complementar nº 72, de 15/10/1969).

Assim, como o referido Decreto-Lei foi editado na vigência de estado de exceção, não há que se falar em inconstitucionalidade formal.

Contudo, entendo que o referido Decreto-Lei não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, que introduziu pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro, o princípio do devido processo legal.

O referido princípio encontra-se positivado, inserido no capítulo que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, por sua vez dentro do título que trata dos direitos e garantias fundamentais, no artigo 5º, inciso LIV, que dispõe que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal".

A norma incriminadora prevista no Decreto-Lei nº 399/1968, ao equiparar ao contrabando ou descaminho o transporte apenas de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência estrangeira, viola o princípio do devido processo legal em sua dimensão substantiva.

O Supremo Tribunal Federal tem entendimento assente (v.g. ADIns 1.922-9 e 1.976-7) no sentido da possibilidade de concluir-se pela incompatibilidade de um ato normativo em razão de "ofensa ao princípio constitucional do devido processo legal em sentido material por violação da razoabilidade e da proporcionalidade em que se traduz esse princípio constitucional".

O artigo 334 do Código Penal que é de conteúdo misto alternativo, não relaciona entre os verbos nucleares a conduta de "transportar", mas apenas importar, exportar, expor à venda, manter em depósito, ou de qualquer forma utilizar, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, introduzida clandestinamente ou importada fraudulentamente.

Assim, não há razoabilidade na edição de uma norma penal que tipifica como crime de contrabando ou descaminho a conduta de transportar cigarros e outros produtos fumígenos, mas não criminaliza tal conduta com relação a quaisquer outras mercadorias.

Acrescento que, se assentada a validade do Decreto-Lei nº 399/1968, estará se assentando também a criminalização da conduta de simplesmente consumir cigarros de procedência estrangeira, introduzidos de forma clandestina ou fraudulenta no país, o que também se afigura absolutamente desarrazoado.

Desta forma, a conduta de transportar mercadorias importadas de forma clandestina ou fraudulenta, sem que tenha o agente aderido à anterior conduta de internação, configura, em tese, o crime de favorecimento real, previsto no artigo 349 do Código Penal. Nesse sentido:

No entanto, no caso dos autos, não é possível cogitar-se da condenação do réu pelo crime do artigo 349 do Código Penal, pois a denúncia não descreve a conduta de "prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptação, auxílio destinado a tornar seguro o proveito do crime".

Pelo exposto, pelo meu voto dou provimento à apelação para absolver o réu, com fundamento no artigo 386, III, do Código de Processo Penal.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR: Trata-se de Apelação Criminal interposta por Dionísio Ventura da Silva contra a r. sentença (fls. 142/145v.), proferida pelo MM. Juiz Federal da 1ª Vara Federal de Naviraí (MS), que julgou a ação procedente, para condenar o réu à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, pela prática do delito previsto no artigo 334, § 1º, c, do Código Penal e decretar o perdimento dos veículos e valores apreendidos.

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação pecuniária de R$ 1.000,00 (um mil reais) à entidade privada com destinação social e na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, pelo prazo da pena aplicada, nos termos definidos pelo Juízo das Execuções Penais. O réu foi condenado ao pagamento de custas processuais.

Nas razões de apelação (fls. 161/170), Dionísio postulou a redução da pena base e a aplicação da atenuante genérica prevista no artigo 66 do Código Penal. Argumentou que as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal lhe são favoráveis e que incide no caso o princípio da co-culpabilidade do Estado pela prática do crime à vista da exclusão social.

Nas contrarrazões (fls. 172/175), o Ministério Público Federal pugnou pela manutenção da sentença.

A Procuradoria Regional da República (fls. 182/183), por seu ilustre representante Dr. Hindemburgo Chateaubriand Filho, opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR: Dionísio Ventura da Silva foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 334, § 1º, c, do Código Penal c.c. o artigo 3º do Decreto-Lei nº 399/1968.

Narra a denúncia (fls. 45/46):

A materialidade delitiva restou comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante Delito (fls. 02/08), Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 09/10), Ofício nº 0246/2009-SRF/IRF-MNO-1ª RF/Gabin da Secretaria da Receita Federal (fl. 39/41), Laudo de Exame Merceológico (fls. 63/66) e Laudo de Exame em Veículos Terrestres (fls. 108/113).

A autoria é inconteste. Confira-se excerto da sentença (fls. 143/143v.):

Destarte, a condenação não está a merecer reparo.

Passo à analise da dosimetria da pena, matéria a que se cinge o recurso.

Nos termos do artigo 59 do Código Penal, o MM. Juiz de primeiro grau fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 2 (dois) anos de reclusão, em razão dos maus antecedentes (fl. 59) e da grande quantidade de mercadoria (799 caixas de cigarros), que, segundo o cálculo realizado no Laudo de Exame Merceológico (fls. 64/67), está avaliada em R$ 399.500,00 (trezentos e noventa e nove mil e quinhentos reais).

Tendo em vista a Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça, reduzo a pena-base em 1/6 (um sexto) para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e esclareço que a mantenho acima do mínimo legal em razão da elevada quantidade de mercadoria.

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado de primeiro grau reduziu a pena em razão da atenuante da confissão espontânea. Nesse mesmo passo, aplico o artigo 65, III, d, do Código Penal e reduzo a pena em 1/6 (um sexto) para 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

O apelante postula a incidência da atenuante prevista no artigo 66 do Código Penal em razão da co-culpabilidade do Estado. Não lhe assiste razão, conforme bem sublinhou a Procuradoria Regional da República (fl. 183):

Neste sentido, trago à colação jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Portanto, inaplicável ao caso a atenuante prevista no artigo 66 do Código Penal.

Ausentes causas de aumento e diminuição de pena, torno-a definitiva.

Mantenho o regime aberto para o início do cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, conforme fixado na sentença; entretanto, reverto, de ofício, o valor da prestação pecuniária em favor da União Federal.

Mantenho também a pena de perdimento de bens e valores aplicada na sentença.

Por esses fundamentos, dou parcial provimento à apelação, para reduzir a pena para 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e, de ofício, reverter a prestação pecuniária em benefício da União Federal.