Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, conceder parcialmente a ordem para, confirmando a liminar, fixar em favor do paciente, desde logo, o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do voto do Relator, acompanhado pelo voto do Desembargador Federal José Lunardelli, vencida a Desembargadora Federal Vesna Kolmar, que denegava a ordem.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR:

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por José Roberto Curtolo Barbeiro em favor de Mauro Cesar Fileto, por meio do qual objetiva a alteração do regime de cumprimento de pena imposto na sentença condenatória, além de ver reconhecido o direito de responder ao processo em liberdade. Requer, ainda, a nulidade da sentença, uma vez que extra petita.

Na sessão de julgamento realizada no dia 18.12.2012 esta Primeira Turma, por maioria, concedeu parcialmente a ordem para, confirmar a liminar e fixar em favor do paciente, desde logo, o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do voto do Relator, acompanhado pelo voto do Desembargador Federal José Lunardelli, vencida esta Desembargadora, que denegava a ordem.

Assim, divergi do eminente relator quanto ao cumprimento da pena em regime semiaberto.

O MM° Juiz, quando da prolação da sentença, ao fixar o regime de cumprimento de pena, ressaltou que as condições previstas no artigo 59 do Código Penal revelaram-se amplamente desfavoráveis ao acusado, razão pela qual, "para fins de reprovação e prevenção delitiva", determinou o início do cumprimento da pena em regime fechado.

Com efeito, o artigo 33, parágrafo 3° do Código Penal estabelece que a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no artigo 59 do Código Penal. Na situação em apreço, a r. sentença expressamente considerou desfavoráveis as circunstâncias, quais sejam, a culpabilidade, a conduta social e personalidade, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, nos seguintes termos:

Da análise dos autos constata-se que a fixação do regime fechado para o início de cumprimento da pena está devidamente fundamentada e em consonância ao que dispõe o artigo 33, parágrafo 3° do Código Penal.

Por esses fundamentos, denego a ordem.

É o voto.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado por Jose Roberto Curtolo Barbeiro em favor de MAURO CESAR FILETO, contra ato do Juiz Federal da 2ª Vara de São José do Rio Preto, que, ao proferir sentença condenatória nos autos nº 0007395-29.2006.403.6106, estabeleceu regime inicial fechado para cumprimento da pena e negou o direito de recorrer em liberdade.

Sustenta o impetrante ser cabível o manejo do habeas corpus para discutir-se regime de cumprimento de pena e o direito de recorrer em liberdade, e que a pendência do recurso de apelação não elide a interposição do writ, de rito muito mais célere.

Consta da impetração que o paciente foi denunciado pelos crimes dos artigos 12 e 14, c.c. 18, I, da Lei nº 6.368/76, artigos 288, 273 §1º-B, I, III e V e 334 do Código Penal, sendo condenado como incurso nas penas do artigo 288, caput, do Código Penal, na forma do artigo 8º da Lei 8.072/90, à pena de 4 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, sendo absolvido da imputação dos artigos 12 e 14, c.c. 18, I, da Lei nº 6.368/76 e artigos73 §1º-B, I, III e V e 334 do Código Penal, com fundamento no artigo 386, V, do CPP.

Argumenta o impetrante com a ocorrência de julgamento extra petita, pois a denúncia não imputa ao paciente o crime do artigo 288 do Código Penal com redação do artigo 8º da Lei 8072/90, mas apenas na forma simples do caput do artigo 288 do CP, sequer tendo sido requerido nas alegações finais da Acusação, o que afronta os princípios do direito ao devido processo legal, cerceamento de defesa.

Alega o impetrante que o juízo sentenciante entendeu ser adequada a fixação do regime inicial fechado em razão das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, bem como manter a prisão preventiva do paciente, pois, se solto, poderia evadir-se novamente para os Estados Unidos. Sustenta o impetrante ser inadequada a manutenção da prisão preventiva do paciente, pois se apresentou à Justiça brasileira espontaneamente, bem como fez prova de ter trabalho lícito, renda lícita, vida regrada e de que não vivia do crime.

Narra também o impetrante que a pena-base foi fixada em confronto com a Súmula 444 do STJ, não havendo a necessária individualização da pena, tendo o Magistrado ponderado que se trata de pessoa com desvio de personalidade, com propensão à pratica de delitos, mas fez prova de que vivia de trabalho lícito e honesto nos Estados Unidos, bem como de que é primário, não é reincidente, não tem antecedentes, possui família constituída, além do que nos fatos apurados não há violência ou clamor público nem é crime hediondo, de modo que é cabível a aplicação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, do Código Penal.

Pretende o impetrante, em sede liminar, a fixação do regime semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos das Súmulas 718 e 719 do STF ou a concessão do direito de recorrer em liberdade, bem como o reconhecimento do julgamento extra petita à vista da aplicação da pena prevista no artigo 8º da Lei 8.072/1990. Ao final, a confirmação da liminar.

Requisitadas informações à autoridade impetrada (fls. 179), foram prestadas às fls. 208/209, com os documentos de fls. 182/207.

Pela decisão de fls. 210/214 foi deferida a liminar deferida para fixar em favor do paciente, desde logo, o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena privativa de liberdade.

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da DD. Procuradora Regional da República Samantha Chantal Dobrowolski, opinou pela denegação da ordem.

É o relatório.

Apresento o feito em mesa.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

É de ser concedida parcialmente a ordem.

Quanto ao pedido de apelar em liberdade, adoto o entendimento atualmente prevalente nesta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região no sentido do cabimento do habeas corpus: HC 0009654-06.2011.403.0000, Rel. Des.Fed. Johonsom di Salvo, j. 19/07/2011, DJe 27/07/2011; HC 0026283-55.2011.403.0000, Rel. Des.Fed. José Lunardelli, j. 22/11/2011, DJe 02/12/2011).

A decisão que negou ao paciente o direito de apelar em liberdade foi devidamente fundamentada, fazendo inclusive expressa referência ao fato de permanecerem presentes os motivos que haviam determinado a anterior decretação da prisão preventiva (fls. 204verso/205):

O preenchimento dos requisitos da prova da materialidade e da autoria delitiva imputadas ao paciente pode ser extraído da própria condenação de primeiro grau, dando-o como incurso nas penas do artigo 288 do Código Penal, com as sanções cominadas no artigo 8º da Lei nº 8.072/1990.

Por outro lado, o paciente respondeu preso ao processo. E, no sentido de que não tem direito de apelar em liberdade o réu que, justificadamente, respondeu preso ao processo situa-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

Portanto, quanto ao ponto, denego a ordem.

Quanto ao pedido de fixação de regime inicial semiaberto, verifico ser o caso de concessão da ordem. A sentença condenatória dosou a pena e estabeleceu o regime de cumprimento da sanção da seguinte maneira:

Relativamente à culpabilidade do paciente, o MM. Juiz a quo traz como motivação para o agravamento da pena-base o fato de Mauro provir de classe social privilegiada, ostentar aptidão financeira, intelectual e o vigor da juventude para o exercício de atividades lícitas, mas, ainda assim, escolher o caminho do crime.

Com a devida vênia, entendo que a fundamentação indicada é inapta para o agravamento da pena, sob o título culpabilidade acentuada, porquanto a distinção dos agentes entre os de classe social privilegiada e desprivilegiada, entre os que possuem acesso à educação ou não, entre ricos e pobres e entre jovens e idosos levaria a uma diferenciação despida de fundamento legal e constitucional, no que diz respeito à reprovabilidade de crimes.

É certo que a Constituição Federal elenca entre os objetivos fundamentais da República a erradicação da pobreza e marginalização e a redução das desigualdades sociais (artigo 3º, III). Por certo, isso justifica a adoção de critérios de discriminação que busquem favorecer os brasileiros mais pobres, em busca da redução das desigualdades (como por exemplo, imposto de renda progressivo, programas assistenciais de complementação de renda e ações afirmativas).

Mas a Constituição também inclui entre os objetivos da República a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação, e, portanto, não há como justificar, no âmbito penal, que o réu receba pena mais gravosa pelo fato de ser jovem ou rico.

A condição econômico-financeira do réu justifica apenas a fixação, com maior gravame, do valor do dia-multa, nos termos do artigo 60 do CP.

Portanto, a culpabilidade do paciente desmerece viés negativo.

No tangente aos antecedentes, a autoridade impetrada reconheceu que o paciente é primário, não ostentando antecedentes relativos a ocorrências ou condenações criminais.

Ao examinar as circunstâncias conduta social e personalidade consignou que "se trata de pessoa com desvio de personalidade, com propensão à prática de ilícitos penais, circunstância que também justifica a imposição de pena mais severa, em seu desfavor".

Porém, a motivação apresentada para a avaliação negativa da conduta social e personalidade do paciente Mauro revela-se absolutamente incongruente, diante do reconhecimento, na própria sentença, da inexistência de registros criminais anteriores em nome do paciente.

Com efeito, o ilícito sob julgamento na ação penal não pode servir de justificativa para a conclusão de "propensão à prática de ilícitos penais", pois constitui o único registro criminal contra o paciente, como reconhecido na sentença, considerando-se que o exame da conduta social e da personalidade do agente, quanto ao aspecto da existência de registros criminais, deve pautar-se em acontecimentos anteriores ao crime e não ao próprio crime sob julgamento.

Nem mesmo inquéritos e ações penais em andamento justificam a valoração negativa da personalidade do réu, conforme entendimento jurisprudencialmente consagrado :

Ponderou o Juízo a quo quanto aos motivos a busca do lucro fácil. Entrevejo, contudo, que o lucro fácil é o móvel natural daqueles que se organizam para o tráfico de substâncias entorpecentes, não justificando a majoração da pena. Nesse sentido:

Assim, da avaliação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, no caso concreto, embora a pena tenha ficado acima do mínimo legal, vislumbro ser o caso de fixação de regime semiaberto para o desconto da pena reclusiva.

A pena de quatro anos e seis meses de reclusão agregada à favorabilidade majoritária das circunstâncias judiciais leva à fixação de regime inicial de cumprimento semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, "b" e §3º do Código Penal. Logo, é de se deferir a ordem para alterar o regime de cumprimento de pena.

Quanto à alegação de julgamento extra petita: não há demonstração cabal de que a sentença concedeu pedido não formulado na denúncia, qual seja, a condenação por crime de quadrilha voltada à prática de crime equiparado a hediondo - tráfico de drogas.

Ao contrário do alegado, a denúncia imputa ao paciente a constituição de "organização criminosa voltada ao tráfico internacional ilícito de medicamentos com propriedades entorpecentes, de medicamentos capazes de causar dependência física ou psíquica, ao comércio nacional e internacional ilícito de medicamentos sem registro no órgão de vigilância sanitária competente, sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização, de procedência ignorada, bem como também à venda de outras substâncias nocivas à saúde" (fls. 113).

Pelo exposto, concedo parcialmente a ordem para, confirmando a liminar, fixar em favor do paciente, desde logo, o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena privativa de liberdade.

É como voto.