Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, pelo voto médio do Des. Fed. Luiz Stefanini dar parcial provimento à apelação ministerial, para afastar a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos e reduzir para 1/6 (um sexto) o patamar de aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, bem como dar parcial provimento à apelação defensiva a fim de manter a pena-base aplicada em primeiro grau e reconhecer a atenuante da confissão espontânea, aplicando, com isso, as reprimendas finais de cinco anos, quatro meses e cinco dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e a pagar 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa, sendo que a relatora dava parcial provimento ao recurso de apelação do MPF para exasperar a pena-base do réu para 6 anos e 8 meses de reclusão e 666 dias-multa e denegar a conversão da pena privativa por restritiva de direitos e, dava parcial provimento à apelação de Thiago Ribeiro Locks para aplicar a atenuante da confissão, cominando-lhe a pena de 3 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 377 dias-multa e o Des. Fed. Antonio Cedenho dava parcial provimento à apelação ministerial, para afastar a conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e para afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, bem como dava parcial provimento à apelação da defesa para manter a pena-base aplicada em primeiro grau e reconhecer a atenuante da confissão espontânea, fixando, assim, a pena final em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Para melhor análise dos fatos, pedi vista destes autos.

Segundo consta, Thiago Ribeiro Locks foi denunciado pela prática do delito do art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que, em 10.11.10, foi surpreendido pelo Agente da Polícia Federal Jorge Alberto do Nascimento, que trabalhava em fiscalização de rotina no Aeroporto Internacional de Guarulhos (SP), quando pretendia embarcar em voo da companhia aérea TAP, trazendo consigo, para fins de comércio ou entrega, de qualquer forma, a consumo de terceiros no exterior, 1.315 g (um mil, trezentos e quinze gramas) de cocaína.

Relativamente à materialidade delitiva, à autoria e ao dolo do apelante, acompanho integralmente o voto da eminente Relatora, Exma Juíza Federal Convocada Louise Filgueiras.

Quanto à dosimetria da pena, porém, divirjo de sua Excelência, nos termos a seguir declinados.

Na primeira fase, considerando as circunstâncias judiciais previstas nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei Antitóxicos, particularmente, a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida na posse do réu -1.315 g (um mil, trezentos e quinze gramas) de cocaína -, a pena-base foi fixada em primeiro grau em seis anos de reclusão.

Entendo que referido "quantum" foi correta e proporcionalmente aplicado, pois a quantidade e a natureza da droga (cocaína), apta a causar consequências gravíssimas a relevante número de pessoas e famílias, são circunstâncias que legitimam a fixação da pena-base naquele patamar, a meu ver suficiente.

Assim, mantenho a r. sentença nesse aspecto, divergindo da eminente Relatora, que majorou a pena-base para seis anos e oito meses.

Na segunda fase, acompanho sua Excelência quanto ao afastamento da agravante do inciso IV do artigo 62 do CP (mediante paga ou promessa de recompensa) pelos mesmos fundamentos de seu voto.

Acompanho-a, ademais, quanto a incidência da atenuante da confissão espontânea, razão por que reduzo aquela pena para cinco anos e seis meses de reclusão.

Reconhecida a internacionalidade, majoro aquela pena em 1/6 (um sexto), resultando em seis anos e cinco meses de reclusão.

Relativamente à causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, a acusação não trouxe aos autos quaisquer provas, nem mesmo indiciárias, que pudessem revelar que o réu estivesse envolvido com organização criminosa ou que vinha se dedicando a atividades criminosas, não sendo lícito ao julgador fazer essa espécie de presunção, sob pena de odiosa responsabilização objetiva.

Ademais, em análise do passaporte do apelante, entranhado aos autos às fls. 128, verifico inexistirem quaisquer outras anotações e carimbos atestando viagens internacionais anteriores, circunstância que, a meu ver, exclui a possibilidade de ele tratar-se de "mula" profissional do tráfico internacional de drogas.

Dessa forma, entendo que deve ser mantida a incidência daquela causa de diminuição, porém, aplico-a no mínimo legal de 1/6 (um sexto), tendo em vista a natureza e a significativa quantidade de droga apreendida com o réu, bem como pelo fato de que ele, ainda que agindo como simples "mula", tinha plena consciência de que estava contribuindo com organização criminosa voltada ao tráfico de drogas em âmbito internacional.

Outrossim, a reprimenda privativa de liberdade resta definitivamente aplicada em cinco anos, quatro meses e cinco dias de reclusão.

À míngua de recurso da acusação, também mantenho o regime inicial semiaberto, tal como destacado pela eminente Relatora.

Quanto à pena de multa, aplicando-a com a devida proporcionalidade à reprimenda privativa de liberdade, resta definitivamente fixada em 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa.

Por fim, acompanho sua Excelência quanto à impossibilidade de ser substituída a pena corporal por restritivas de direitos, porquanto ausentes estão os pressupostos objetivos à concessão, já que fixada reprimenda privativa de liberdade superior a quatro anos de reclusão.

Ainda que assim não fosse, ausentes também estão os pressupostos subjetivos previstos no artigo 44 do Código Penal, porquanto a significativa quantidade e a natureza da droga teriam o condão de causar consequências gravíssimas a número relevante de pessoas, não sendo, assim, tal conduta compatível com os escopos da substituição.

No mais, acompanho na íntegra os demais fundamentos esposados pela eminente Relatora.

Ante o exposto, pelo meu voto, dou parcial provimento à apelação ministerial, para afastar a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos e reduzir para 1/6 (um sexto) o patamar de aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, bem como dou parcial provimento à apelação defensiva a fim de manter a pena-base aplicada em primeiro grau e reconhecer a atenuante da confissão espontânea, aplicando, com isso, as reprimendas finais de cinco anos, quatro meses e cinco dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e a pagar 533 (quinhentos e trinta e três) dias-multa.

É como voto.

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e por Thiago Ribeiro Locks, contra a sentença que o condenou a pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data do fato, pela prática do delito do art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/06, sendo que a pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no montante de 10 (dez) salários mínimos (fls. 317/326).

Apela o Ministério Público Federal com os seguintes argumentos:

Foram oferecidas contrarrazões (fls. 367/375).

Apela o réu com os seguintes argumentos:

Foram oferecidas contrarrazões (fls. 404/419).

O Ilustre Procurador Regional da República, Dr. Orlando Martello, manifestou-se pelo desprovimento da apelação do réu e pelo parcial provimento da apelação da acusação, para que se afaste a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 (fls. 422/437).

À revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Imputação. Thiago Ribeiro Locks foi denunciado pela prática do delito do art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que, em 10.11.10, foi surpreendido pelo Agente da Polícia Federal Jorge Alberto do Nascimento, que trabalhava em fiscalização de rotina no Aeroporto Internacional de Guarulhos (SP), quando pretendia embarcar em voo da companhia aérea TAP, trazendo consigo, para fins de comércio ou entrega, de qualquer forma, a consumo de terceiros no exterior, 1.315 g (um mil, trezentos e quinze gramas) de cocaína.

Materialidade. A materialidade do delito está comprovada por intermédio dos seguintes documentos:

Autoria. A autoria delitiva encontra-se satisfatoriamente comprovada.

Na fase policial, o réu permaneceu em silêncio (fl. 5).

Interrogado em Juízo, o réu admitiu a prática delitiva, dizendo que recebeu proposta de transporte internacional de droga de homem que conheceu em Florianópolis, de alcunha "Cado", mediante o pagamento de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). Afirmou que, aceita a proposta, "Cado" forneceu a droga na data da viagem. Narrou que foi o traficante quem comprou as passagens na CVC, encaminhadas para o e-mail do interrogando. Disse que sabia que iria passar 3 (três) dias em Portugal, onde aguardaria contato. Afirmou que já havia sido preso em Florianópolis por uso de drogas, tendo sido determinada uma pena alternativa. Informou ao Juízo que fazia tratamento psiquiátrico. Narrou que foi abordado por 2 (dois) policiais no local do embarque, tendo sido levado para o local onde se encontrava sua mala, ainda lacrada, sendo que foi ele quem avisou os policiais que havia fundo falso na bagagem, onde estava acondicionada a droga. Indagado sobre viagem anterior para Madri, com retorno por Paris, no ano de 2.010, respondeu que não estava conseguindo conciliar suas relações familiares e sociais, e resolveu ir para Europa para tentar trabalhar e se tornar independente dos pais, com o uso do dinheiro que havia guardado para terminar a faculdade. Aludiu que se hospedou em albergue e pensão, por 20 (vinte) e poucos dias, e que não levou, nem trouxe droga naquela viagem. Disse que fala inglês e espanhol, idiomas que aprendeu na escola. Afirmou que vinha usando drogas caras, que não tinha mais amigos, que se interessava apenas por festas e drogas, encontrando-se com as relações familiares abaladas, pouco antes de ser preso. Afirmou que tinha uma psiquiatra de nome Estelita e que estava indo bem na faculdade, mas que, por revolta, não fez sua rematrícula. Afirmou que está preso há quase um ano, arrependido do que fez e "atrasando sua vida", mas que quer terminar seu curso (fl. 316 e mídia à fl. 328).

A testemunha Jorge Alberto do Nascimento, Policial Federal, reconheceu o réu em audiência e disse que estava de plantão no Aeroporto Internacional de Guarulhos, tendo sido acionado para verificar uma bagagem, localizando, em seu interior, substancia branca em pó. Disse que o réu estava embarcando pela companhia TAP para a Europa, levando consigo um pacote, no fundo falso de sua bagagem, constatando-se, posteriormente, que se tratava de cocaína (fl. 222 e mídia à fl. 224).

A testemunha Eliane Ribeiro de França reconheceu o acusado presente na audiência. Narrou que trabalha no setor de raio-X de bagagem de mão, no Aeroporto Internacional de Cumbica, e acompanhou o encontro da droga no interior da bagagem do réu, identificada como cocaína. Disse que o réu estava bastante nervoso e que foi tratado com dignidade pela polícia. Afirmou que o réu disse, por ocasião da prisão: "eu acabei com a minha vida". Perguntado pela defesa quanto ao que seria "bagagem de mão", respondeu ser aquela que o passageiro leva consigo, em mãos, adicionando que a bagagem na qual foi encontrada a droga, foi trazida pelo Policial Federal, identificada como sendo do réu pela tarjeta de identificação (fl. 223 e mídia à fl. 224).

A testemunha Estelita Helena Chames, médica psiquiatra, aludiu que foi procurada em fevereiro de 2010, quando começou a tratar o réu, cuja família a procurou com queixa de que sofria de distúrbio de atenção, com dificuldades de levar adiante os estudos. Afirmou que o tratou por quase 1 (um) ano e que ele tinha muitas características de distúrbio de atenção e que, ao longo do tratamento, percebeu que ele tinha também hiperatividade. Acrescentou que ele aderiu muito bem ao tratamento, inicialmente sem a administração de medicamentos, e, posteriormente, com uso de medicação, trazendo resgates, inclusive de querer resgatar um namoro, cujo término lhe causou muita dor. Disse que, em meados de julho, o réu estava terminando o semestre da faculdade e passava por problemas financeiros, não retornando às sessões de tratamento. Afirmou que o réu tem distúrbio que não está ligado ao caráter da pessoa, mas à uma patologia, com resposta muito positiva, quando tratada, por exemplo, com ritalina, muito mais no réu, que a testemunha crê que tenha uma inteligência acima da média, sendo uma pessoa que faz vínculo e tem uma escuta muito grande. A testemunha afirmou que prescreveu inicialmente ômega 3 para o réu e depois prescreveu cloridrato de bupropriona (antidepressivo geralmente usado até para quem quer parar de fumar). A testemunha disse que ele deveria estar usando a medicação e que não terá melhora agora encarcerado. Afirmou também que a patologia do paciente faz com que ele não tenha a clareza do todo, ficando com a análise do todo prejudicada, ficando mais paralisado quando está ansioso. Aludiu que ele estava com dificuldades financeiras e seus pais disseram que não iriam pagar a faculdade, sendo que o réu ficou muito triste, muito abatido e angustiado, não tendo visto mais o paciente, contudo, salientando que o réu precisa de tratamento. A testemunha afirmou que ele tem 2 (dois) diagnósticos de patologia que atrapalham a percepção da realidade e que tem necessidade de tratamento e que ele pode ser tomado como preguiçoso, contudo dormir mais, ser preguiçoso é sintoma do distúrbio que ele tem (fl. 282 e mídia à fl. 260).

A testemunha Alexandre Pereira Rodrigues afirmou que o réu é seu amigo há 3 (três) ou 4 (quatro) anos, e que notou que ele começou a apresentar comportamento diferente, distante, nos últimos tempos. Aludiu que ele cursava 2 (duas) faculdades e que retomou publicidade e propaganda, curso que ele gostava, apesar de ser particular (sendo o outro de instituição pública). Referiu que o réu estava sem condições financeiras para pagamento dos estudos. Afirmou que sabia que o réu recebia ameaças e que temia por sua morte, mas não soube declinar o conteúdo das ameaças, ou a autoria delas. A testemunha afirmou que ele era viciado em drogas e que as ameaças referiam-se ao tráfico de drogas. Afirmou que teve notícias de pessoas procurando pelo réu, após sua prisão. Narrou que, nos últimos tempos, o réu não tinha mais celular, restringindo mais o contato entre eles (fl. 304 e mídia à fl. 306).

A prova da autoria delitiva é incontroversa, tendo o réu admitido como verdadeira a prática delitiva, narrando detalhadamente como se dera.

De rigor, portanto, a manutenção da sentença condenatória.

Dosimetria. A sentença recorrida fixou a pena-base do réu acima do mínimo legal, em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, tendo em vista a quantidade de droga transportada.

Não aplicou a atenuante genérica da confissão, em virtude de o réu ter sido preso em flagrante.

Sem outras atenuantes ou agravantes.

Majorou as penas em 1/6 (um sexto) para 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em razão da transnacionalidade.

Aplicou a causa de diminuição do § 4°, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, reduzindo as penas em 1/2 (metade) para 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa.

Determinou o cumprimento da pena no regime inicial semiaberto.

Substituiu a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, e em prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos, conforme definido pelo Juízo das Execuções.

Apela o Ministério Público Federal, objetivando o aumento da pena-base, a aplicação da agravante do art. 62, IV, do Código Penal, o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e a denegação da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos (fls. 345/354).

Apela o réu requerendo a aplicação da atenuante da confissão, a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, no máximo legal (2/3) e a readequação da pena, em razão de alegado distúrbio psiquiátrico (fls. 391/402).

Os recursos merecem parcial provimento.

Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, a natureza (cocaína) e a quantidade da droga apreendida na posse do acusado (1.315g), são circunstâncias preponderantes na graduação da pena-base. Embora não apresente antecedentes criminais (fls. 81, 90, 101, 109 e 165), apenas antecedentes policiais (fls. 83/85), é preciso aquilatar o maior desvalor desta conduta em função da quantidade e qualidade do entorpecente, nesta fase, pois diz com as consequências potenciais do crime, com os motivos, pois demonstra maior ganância do agente que visa ao lucro com sua conduta, circunstâncias essas próprias da graduação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do citado art. 42 da Lei n. 11.343/06.

Em função do princípio da isonomia, estabeleci critério de graduação de aumento pela quantidade e qualidade da droga, procurando assim, aplicar a mesma elevação a situações semelhantes e permitir com segurança discriminar as situações diferentes na medida de suas desigualdades.

A partir de 500g (quinhentos gramas), quantidade já significativa para o tráfico de qualquer droga, aumento a pena em 1/12 (um doze avos) até 1 (um) quilo transportado, e a partir daí aumento mais 1/12 (um doze) a cada excedente de um quilo.

A qualidade da droga é de ser levada em consideração, a cocaína é altamente lesiva ao cérebro, pode causar morte e induz facilmente à dependência. Aplico o percentual de 1/4 (um quarto) por se tratar de tráfico de cocaína.

No caso, o transporte de 1.315g (mil trezentos e quinze gramas) de cocaína enseja maior aumento da pena-base, de acordo com esse entendimento.

De acordo com esse critério, elevo a pena-base em 1/4 (um quarto) + 1/12 (um doze avos) ou 1/3 (um terço), o que resulta em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Sem circunstâncias agravantes.

Quanto à agravante do art. 62, IV, do Código Penal, não é o caso de sua aplicabilidade, tendo em vista que a paga ou promessa de recompensa constitui elemento inerente ao transporte de drogas no delito de tráfico de entorpecentes:

Incide a atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal, tendo em vista que a condenação foi fundamentada na confissão do réu (fl. 319). Pelo que se infere dos precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a atenuante da confissão (CP, art. 65, III, d) incide sempre que fundamentar a condenação do acusado, pouco relevando se extrajudicial ou parcial, mitigando-se ademais a sua espontaneidade (STJ, HC n. 154544, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 23.03.10; HC n. 151745, Rel. Min. Felix Fischer, j. 16.03.10; HC n. 126108, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 30.06.10; HC n. 146825, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 17.06.10; HC n. 154617, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 29.04.10; HC n. 164758, Rel. Min. Og Fernandes, j. 19.08.10).

Assim, reduzo as penas em 1/6 (um sexto), o que perfaz 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

Correta a incidência da causa de aumento de pena do art. 40, I, da Lei n. 11.343/06. É inconteste que o acusado recebeu a droga no Brasil para transporte para a Europa, para ampla disseminação no exterior. Mantenho a elevação das penas em 1/6 (um sexto), na forma da sentença, resultando as penas de 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 23 (vinte e três) dias de reclusão e 647 (seiscentos e quarenta e sete) dias-multa.

Sem outras causas de aumento de pena.

Mantenho a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. O acusado não possui maus antecedentes, é primário, não sendo produzidas provas de que se dedique a atividades criminosas ou participe de organização criminosa voltada ao tráfico de drogas.

Ao tratar da causa de diminuição do § 4º do art. 33, o legislador não se utilizou da mesma técnica e estabeleceu tão somente a possibilidade de graduação entre o mínimo de 1/6 (um sexto) e o máximo de 2/3 (dois terços) de diminuição, verbis:

Fixou requisitos cumulativos que, se preenchidos, dão direito à diminuição, naqueles termos.

No presente caso, não há qualquer prova de envolvimento do acusado com organização criminosa. Não é dado presumir-se em desfavor do direito de liberdade, destarte, entendo deva ficar provado, ainda que por um conjunto indiciário, que a ré pertencia, integrava um grupo voltado para a prática de crimes, com um mínimo de estabilidade, para negar-se a diminuição, o que implica dizer que o julgador deve poder concluir da prova dos autos que houve ação prévia junto ao grupo, não sendo possível presumi-lo do fato isolado do transporte aqui julgado, ainda que isso viesse a trazer um benefício a suposto grupo organizado.

Devida a diminuição, passo ao problema de sua graduação.

Segundo o critério trifásico de aplicação da pena, encampado pelo Código Penal Brasileiro em seu art. 68, verbis:

A quantidade da droga, por sua vez, é critério aferível no momento de se avaliar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, dizendo a lei textualmente que:

Refere-se, portanto, claramente às circunstâncias do art. 59, indicando ao intérprete, quais as de maior dentre aquelas ali previstas, portanto, nos termos do art. 68 do Código Penal - dentre aquelas aplicáveis na dosagem da pena base.

O art. 59 do Código Penal diz, por sua vez que:

Portanto, o legislador ao inserir o art. 42 na Lei n. 11.343/06, nada mais fez que ressaltar que a quantidade da droga deveria ser levada em consideração na graduação da pena base, ressaltar, por que a título de conseqüência do crime e de motivos - considerando que quanto mais droga, maior o lucro visado - tais circunstâncias já constavam do rol do art. 59, e mesmo antes da lei poderiam, e deveriam ser avaliadas nesta fase.

Preocupou-se, quiçá, em evitar o costume de fixação de pena mínima mesmo diante da maior reprovabilidade da conduta e nesse passo, vê-se que também a quantidade se relaciona com a culpabilidade, circunstância judicial, a ser avaliada na primeira fase da dosimetria, na forma do art. 68 do Código Penal.

Portanto, dosar a diminuição entre mínimo e máximo levando em consideração quaisquer das circunstâncias judiciais seria evidente bis in idem. Diminuir menos é agravar, tanto assim é que é preciso fundamentar, motivar explicar porque não se defere a diminuição máxima prevista na lei. Se o agente não tiver nada de negativo que possa ser considerado nessa fase, faria jus à máxima diminuição.

Vale aqui me socorrer dos ensinamentos dos renomados professores Ada Pelegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio de Magalhães Gomes Filho em sua notória obra "As Nulidades do Processo Penal", Malheiros 2ª ed., pg 163/164:

Note-se que os autores afirmam a impossibilidade de avaliação dupla de circunstância própria de fases distintas, tanto para agravar como para atenuar a pena, e logo de início, nos alertam de que o princípio da individualização da pena decorre do princípio da isonomia.

Portanto, não é demasiado concluir que a preservação do critério trifásico e a vedação ao bis in idem pretende garantir que indivíduos em situação semelhante não venham a ser tratados diferentemente, ou que indivíduos em situação desigual sejam tratados da mesma forma, em função da apreciação subjetiva de circunstâncias por parte do judiciário. O subjetivismo decorrente disso é também evitado por meio do princípio da reserva legal.

Sobre a vedação ao bis in idem na aplicação da pena, colaciono alguma jurisprudência:

O princípio do ne bis in idem decorre também, logicamente do princípio da reserva legal, pois realiza a sua aplicação nas diversas fases da dosimetria da pena, exigindo do julgador que puna mais, ou puna menos, pela circunstância fática prevista previamente em lei, de acordo com a sanção previamente estatuída para aquele fato, o que não ocorrerá se for aplicada a sanção duplamente, pelo mesmo fato.

Sobre o princípio da reserva legal, vale uma incursão nas palavras sempre atuais de Aníbal Bruno:

Nesse sentido ainda, a doutrina de Assis Toledo:

Trouxe essa doutrina para demonstrar que o § 4º do art. 33 da Lei de drogas traz possibilidade de agravamento incerto, a critério do julgador, e só por isso incide em violação ao princípio da reserva legal, pois não traça nenhum critério para a graduação da benesse.

Ainda que se pudesse criar meios de graduação, violando-se o princípio da lei estrita, ao dosá-la utilizando-se das circunstâncias do crime, motivos, quantidade e qualidade da droga, conduta social, internacionalidade, ou outras, já previstas em lei, a decisão incidirá em bis in idem vedado.

Não é possível negar a diminuição da lei a quem faz jus, mas também não é possível aplicar o parágrafo como está sem incidir em bis in idem, concluo.

Nesse sentido, ao tratar da dupla consideração do critério quantidade e qualidade, já se pronunciou o E. Supremo Tribunal Federal, pela existência de bis in idem, confira-se:

Porém, em que pese a Suprema Corte ter declarado que "O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no 'quantum' reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto" (HC 99.440/SP, da minha relatoria, DJe-090 de 16.05.2011)", resta saber que critério seria esse, que já não tenha sido avaliado, ou que já não devesse ter sido avaliado nas operações anteriores e possa, portanto, ser utilizado pelo juiz nesta fase.

Ora nesse cenário, desde que devida a redução, só será cabível no patamar máximo de 2/3 (dois terços), pois a única consentânea com o princípio da reserva legal e presunção de inocência, que indicam que na dúvida, no impasse, a solução deve ser em favor do direito de liberdade.

Esse foi o meu posicionamento por algum tempo.

Porém, o estou revendo agora, pois é inegável que essa solução também deixa a desejar.

Ocorre que na prática, a solução acaba por provocar um excesso em favor do réu que aniquila o intuito punitivo da norma, e torna a pena aplicável, incompatível com a gravidade da conduta que é tida por hedionda pela Constituição Federal, o que torna a essa solução também contrária ao Direito.

O afastamento da graduação com aplicação em 2/3 (dois terços) da diminuição faz resultar evidentemente desproporcional a pena, e obriga o juiz a praticar excesso em favor do réu, ao solapar, por exemplo, uma grave pena de 6 (seis) anos de reclusão a apenas 2 (dois), muitas vezes, pena inferior à que resulta de muitos crimes de gravidade infinitamente menor que o tráfico.

O legislador quis privilegiar a primariedade, em senso lato, sem dúvida. Porém, não a ponto de tornar impune aquele que pratica a conduta pela primeira vez, sem vínculo com grupo criminoso organizado.

Reconheço que desconsiderar a gravidade da conduta já fixada com a pena-base e nas fases seguintes da dosimetria em nome da primariedade solapando a punição pela redução de 2/3 (dois terços) é de fato praticar o excesso, em favor do réu, o que a lei não poderia fazer, nem pretendeu fazer, pois fixou um redutor variável.

Portanto, a interpretação conforme a Constituição, ao princípio da isonomia que norteia o sistema e aos demais princípios de direito penal, como a individualização da pena e reserva legal deve afastar também o excesso em favor do réu, privilegiando o princípio da proporcionalidade razoável na aplicação da pena, que decorre da equidade e proibição do excesso, que norteia o legislador e o juiz, seja em favor da sociedade, seja em favor do réu.

Note-se que aqui não se trata de criar reprimenda onde não existe lei para punir, com base no excesso em favor do direito de liberdade, não se trata de legislar, criar preceito, mas adequar uma reprimenda existente a limites proporcionais.

No sentido da proibição do excesso no exercício do poder legislativo, já discorremos ao tratar do art. 273 do Código Penal, porém neste caso, apontamos excesso em desfavor do direito de liberdade:

Vê-se do exposto, que nada impede que a doutrina acima se aplique também em favor da sociedade, quando se afirma que as punições devem ser proporcionais e razoáveis.

Na verdade, o Estado é titular do direito de punir, limitado pela lei, porém esse direito se traduz também num dever, o dever de punir as condutas contrárias a ordem vigente. Não se olvida que o Estado Brasileiro se propôs a punir efetivamente o tráfico de drogas, já que consta da lei maior que "XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem."

Portanto, é dever do legislador punir adequadamente o tráfico.

Nesse sentido, Manuel Pedro Pimentel, verbis:

Reconheço, por essas razões, que é preciso realizar o intento da norma, que é efetivamente punir o delinquente, o que não ocorrerá se a pena fracassar em quaisquer de suas funções, repressivas, intimidatórias ou de reinserção social e prevenção, pois a pena deve funcionar como instrumento de prevenção geral e especial, e assim a resposta penal precisa ser adequada ao delito praticado.

Desbordaria os limites da discricionariedade do legislador abrandar de tal maneira o tratamento de um delito hediondo, assim considerado pela Constituição de modo que a pena reste inócua para os fins a que se destina, assim como não poderá agravar de forma evidentemente excessiva a reprimenda de delito de gravidade notadamente inferior.

Portanto, após muito desassossego com esse assunto, pois a solução que encontrei para não incidir em bis in idem, aplicar o redutor sempre em 2/3 (dois terços) nunca me pareceu plenamente satisfatória - ainda que a aplicasse por tratar-se da solução em prol do direito de liberdade, com base na presunção de inocência - reconheço que é preciso coibir excessos também em favor desse direito, sob pena de sacrificar-se a ordem constitucional vigente e os objetivos de pacificação social do Direito.

Na verdade, a falta de técnica do legislador, ao prever diminuição em patamar elástico e sem critérios para o seu estabelecimento, não deve levar o julgador a resultado evidentemente desproporcional em face da conduta já dosada nas fases anteriores e do sistema repressivo como um todo.

Portanto, uma interpretação conforme a Constituição Federal desse inquietante § 4º da Lei n. 11.343/06 DEVE AFASTAR A IMPOSSÍVEL GRADUAÇÃO, EVITANDO-SE O BIS IN IDEM, E POR ISSO ESTIPULAR O REDUTOR EM PATAMAR FIXO, SEMPRE QUE PRESENTES OS REQUISITOS CUMULATIVOS DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO , sob pena de negar-se vigência ao dispositivo, que não é de ser declarado inconstitucional por esse defeito, mas interpretado conforme os princípios constitucionais.

O patamar, pelo exposto, não deve ser o máximo. Entendo que, para atender, dentro da medida do possível a mens legis, procurando situar o julgamento mais proximamente à vontade do legislador (punir o tráfico adequadamente), sem incidir em bis in idem, nem em excesso permissivo, revejo entendimento e passo a fixar a diminuição, quando devida, sempre no patamar fixo correspondente à MÉDIA do intervalo pela lei estabelecido que vem a ser "5/12" (cinco doze avos) (fração média entre 1/6 e 2/3 fixada pelo legislador).

Concluo que, aplicada a diminuição em 5/12 (cinco doze avos), a pena fica definitivamente fixada em 3 (três) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 377 (trezentos e setenta e sete) dias-multa.

No presente caso, as circunstâncias judiciais a que aludem os arts. 33, § 3º, e 59, ambos do Código Penal recomendam a fixação do regime inicial fechado. Contudo, mantenho o regime inicial semiaberto, ausente recurso do Ministério Público Federal nesse aspecto, em atenção à proibição à reformatio in pejus.

Denego a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, com fundamento nos arts. 33, § 3º, e 59, ambos do Código Penal.

Não há que se cogitar em adequação das penas em razão de distúrbio psicológico apresentado pelo réu.

O réu aderiu ao transporte de significativa quantidade de cocaína, na forma pura, armazenada em fundo falso de bagagem, para disseminação no exterior, mediante o pagamento de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais).

Assim, restou comprovado nos autos que, ao tempo dos fatos, o réu tinha completo entendimento do caráter ilícito da conduta praticada e agiu espontaneamente, determinando-se de acordo com ele.

Ante todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do Ministério Público Federal para exasperar a pena-base do réu para 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa e denegar a conversão da pena privativa definitivamente aplicada por restritivas de direitos, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação de Thiago Ribeiro Locks para aplicar a atenuante da confissão, cominando-lhe as penas de 3 (três) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 377 (trezentos e setenta e sete) dias-multa.

É o voto.