Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que fazem parte integrante do presente julgado.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR: Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra a r. sentença que absolveu Luiz Antônio da Silva Leme, José Laércio Soares e Adauto José de Freitas Rocha, com fulcro no artigo 386, VI, do Código de Processo Penal, bem assim absolveu José Octávio da Silva Leme Neto, com fundamento no artigo 386, IV, das acusações que lhes foram imputadas com base no artigo 168-A, § 1º, I, c.c artigo 71, ambos do Código Penal.

Nas razões de apelação, o Ministério Público Federal sustenta a não caracterização de causa supralegal de excludente de culpabilidade em razão de inexigibilidade de conduta diversa, por não restar satisfatoriamente comprovada situação de dificuldade econômica dos acusados capaz de justificar o não recolhimento da exação previdenciária devida. Pugna, a final, pela condenação dos réus Luiz Antônio da Silva Leme, José Laércio Soares e Adauto José de Freitas Rocha.

Foram oferecidas contrarrazões pelos réus Luiz Antônio da Silva Leme, José Laércio Soares e Adauto José de Freitas Rocha (fls. 840/850).

A Procuradoria Regional da República, por sua ilustre representante, Dra. Mônica Nicida Garcia, opina pelo provimento do recurso interposto.

É o relatório.

À revisão.

A EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR: Luiz Antônio da Silva Leme, José Laércio Soares e Adauto José de Freitas Rocha foram denunciados como incursos nas penas do artigo 168-A, § 1º, I, c.c artigo 71, ambos do Código Penal, em razão de a empresa da qual eram administradores à época dos fatos ter deixado de recolher aos cofres do INSS, no prazo legal, as contribuições previdenciárias descontadas de seus empregados.

Passo à análise do recurso interposto.

Consta da denúncia que:

Do exame dos autos, verifico que a materialidade do delito restou amplamente demonstrada, conforme se infere do Relatório de Representação Fiscal para Fins Penais emitido pela Gerência Executiva do INSS em Osasco (fls. 09/257), que conclui pelo não recolhimento àquela autarquia das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados da empresa Hospital Montreal S/A no período de 06/2000 a 05/2003, totalizando à época o valor de R$ 855.470,57 (oitocentos e cinqüenta e cinco mil, quatrocentos e setenta reais e cinqüenta e sete centavos).

Igualmente incontroversa revela-se a autoria, conforme admitido pelos réus em seus interrogatórios judiciais, gravados em mídia digital (fls. 707/712), no sentido de reconhecer a decisão de não efetuar referido recolhimento fiscal diante da situação deficitária na qual se encontrava a empresa que administravam à época dos fatos.

Assim, comprovadas a materialidade e a autoria do crime, porquanto presentes nos autos elementos probatórios de que agiram voluntária e conscientemente com o fim de não recolher, no prazo legal, as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados da empresa por eles gerida, restam mantidas as condenações com base no artigo 168-A, § 1º, I, c.c artigo 71, ambos do Código Penal.

Ressalte-se, a aplicação de causa supralegal de excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, em razão de dificuldade financeira enfrentada por sociedade empresarial, só pode ser admitida em situações excepcionais, não decorrentes de inabilidade, imprudência ou temeridade em sua gestão e desde que comprovada situação de insolvência capaz de atingir o patrimônio pessoal de seus administradores, de modo a não lhes permitir outra alternativa que não a violação de suas obrigações fiscais visando à manutenção da empresa.

Na hipótese dos autos, verifica-se que a situação aflitiva alegada pelos acusados não restou devidamente comprovada, no sentido de haver comprometimento de seu patrimônio pessoal visando à regularização da insolvência da pessoa jurídica sob sua responsabilidade, tendo se valido unicamente de prova testemunhal para tanto, não havendo sequer cópias de suas declarações de Imposto de Renda a ensejar presunção de boa-fé nesse sentido.

Nesse sentido, o entendimento do Colendo STJ:

A propósito, assim me posicionei a respeito da matéria:

Assim a condenação é de rigor.

Passo à dosimetria da pena com relação aos acusados Luiz Antônio da Silva Leme, José Laércio Soares e Adauto José Freitas Rocha:

Verifico que os réus não possuem antecedentes, conforme certidões trazidas aos autos, razão pela qual fixo pena-base no mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão, para cada um, em atenção às circunstâncias judiciais (artigo 59 do Código Penal).

Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, na terceira fase aplico a causa de aumento prevista no artigo 71 do Código Penal para majorar a pena-base de cada acusado em 2/3 (dois terços), conforme entendimento desta E. Turma, considerando que a empresa em questão permaneceu por 35 (trinta e cinco) meses sem recolher ao INSS as contribuições previdenciárias descontadas de seus empregados, o que resulta na pena 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, que torno definitiva.

Quanto à pena de multa, em atenção aos mesmos critérios utilizados para a dosagem da pena privativa de liberdade, fixo-a em 16 dias-multa para cada réu, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo cada, tendo em vista a ausência de informações quanto à situação econômica.

Fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, "c" do Código Penal, em relação a todos os acusados.

Verifico que se encontram presentes os requisitos subjetivos para a substituição das penas privativas de liberdade, nos termos do artigo 44, § 2º do Código Penal, razão pela qual substituo a pena corporal de cada réu por duas restritivas de direitos, consistentes em duas prestações de serviços à comunidade, pelo mesmo tempo de duração daquelas, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais.

Por esses fundamentos, dou provimento à apelação do Ministério Público Federal.

É o voto.