Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público Federal para condenar o réu James Dean Novais Martins como incurso nas sanções do artigo 171, § 3º, c.c. artigo 29, ambos do Código Penal à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto e 28 dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo cada, e ainda para majorar a pena do réu Carlos Alberto Lemke que perfaz em definitivo 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão em regime inicial semi-aberto e 43 dias-multa à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo cada, e negou provimento à apelação do réu Carlos Alberto Lemke, nos termos do relatório e voto que fazem parte integrante do presente julgado.

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal Vesna Kolmar:

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Federal e por Carlos Alberto Lemke contra a r. sentença proferida pelo M.M. Juiz Federal da 1ª Vara Federal Criminal de São Paulo (fls. 821/829), que julgou a ação parcialmente procedente para condenar Carlos Alberto Lemke à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semi-aberto, e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo cada, como incurso nas sanções do delito previsto no artigo 171, § 3º, do Código Penal, bem como para absolver James Dean Novais Martins com fulcro no artigo 386, VII, do Código de Processo de Penal.

Nas razões de apelação, o Ministério Público Federal sustenta a participação do acusado James Dean Novais Martins no crime em tela, e pugna por sua condenação nas penas do artigo 171, § 3º, c.c artigos 29 e 71, todos do Código Penal. Requer, ainda, a majoração da condenação imposta ao réu Carlos Alberto Lemke, com fundamento nos referidos dispositivos legais, considerando-se sua reincidência para o cálculo da pena.

Carlos Aberto Lemke apela, e aduz, em síntese, a ocorrência de fraude grosseira a caracterizar crime impossível, e requer sua absolvição com fulcro no artigo 386, III do Código de Processo Penal. Pugna, subsidiariamente, por sua absolvição em razão de insuficiência probatória e em atenção ao princípio do in dubio pro reo.

Contrarrazões pelos réus Carlos Alberto Lemke (fls. 859/865) e James Dean Novais Martins (fls. 877/884) e pelo Ministério Público Federal (fls. 886/890).

A Procuradoria Regional da República, por sua ilustre representante, Dra. Mônica Nicida Garcia, opina pelo improvimento da apelação interposta pelo réu Carlos Alberto Lemke e pelo parcial provimento do recurso interposto pelo Ministério Público Federal.

É o relatório.

À revisão.

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal Vesna Kolmar: James Dean Novais Martins e Carlos Alberto Lemke foram denunciados como incursos nas penas do artigo 171, § 3º, c.c artigo 29, ambos do Código Penal, por obterem, mediante ardil, vantagem indevida para si em detrimento da Caixa Econômica Federal.

Consta da denúncia que:

Passo à análise dos recursos interpostos.

Da análise dos autos, verifico que a materialidade delitiva restou amplamente demonstrada, conforme se infere das notas fiscais de fls. 35/36, da folha de cheque de nº 000002 (fl. 38), bem assim dos depoimentos prestados em Juízo, os quais comprovam a aquisição de dois automóveis mediante utilização de dois cheques sem a necessária provisão de fundos em conta corrente.

Também induvidosa revela-se a autoria em relação a ambos os réus.

No que pertine ao réu Carlos Alberto Lemke, este admitiu as acusações que lhe foram feitas quando de seu interrogatório judicial (fls. 656/658), restando ainda comprovado por perícia judicial (fls. 91/95) ter ele preenchido um dos cheques utilizados para a aquisição dos veículos descritos nas notas fiscais de fls. 35/36, os quais, após terem sido adquiridos por terceiros de boa-fé, foram objeto de seqüestro por ordem do M.M. Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal de Osasco/SP (fl. 41 e v. dos autos em apenso).

Quanto ao acusado James Dean Novais Martins, em que pese sua absolvição pelo Juízo a quo, o conjunto probatório carreado aos autos demonstra que sua participação foi decisiva para a prática da infração penal sob exame. A perícia realizada em um dos cheques (fls. 91/95) atesta sua assinatura, além de as notas fiscais referentes à compra dos referidos veículos terem sido emitidas em seu nome (fls. 35/36).

Por fim, da leitura de seu interrogatório judicial (fls. 345/347), depreende-se que James Dean Novais Martins ao menos assumiu o risco do resultado produzido com a prática delitiva ao concordar em abrir uma conta corrente para que esta fosse movimentada por terceiro com quem não mantinha qualquer vínculo, tendo ainda confessado ter agido de tal forma mediante promessa de recompensa.

Transcrevo, por oportuno, trecho do parecer proferido pela ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Mônica Nicida Garcia (fls. 906/910):

Conclui-se, portanto, que por meio de um crédito virtual gerado na conta bancária do acusado James Dean Novais Martins, obtido ardilosamente via depósitos de cheques objeto de furto e posterior atraso em sua compensação, os acusados adquiriram os automóveis descritos nas notas fiscais de fls. 35/36, para em seguida aliená-los e obterem para si vantagem indevida em detrimento da Caixa Econômica Federal, da empresa SW Automóveis Ltda - ME e ainda dos terceiros que de boa fé adquiriram os referidos veículos.

Ressalte-se, não há falar em crime impossível na hipótese dos autos, uma vez que a técnica empregada para a fraude - ocultação do código de compensação dos cheques por meio de traço feito com caneta de ponta porosa - revelou-se idôneo, tendo sido apto a ludibriar a vítima e induzi-la em erro. O depoimento de Maria Eliza Minighelli Selegato (fl. 620), funcionária da Caixa Econômica Federal à época dos fatos e que recebeu em seu caixa os cheques adulterados, deixa claro não se tratar de fraude grosseira. Confira-se, a propósito, trecho do referido depoimento:

Nesse sentido, orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Assim, comprovadas a materialidade e a autoria do crime, porquanto presentes nos autos elementos probatórios de que Carlos Alberto Lemke e James Dean Novais Martins agiram com o fim de obter para si vantagem ilícita em detrimento da Caixa Econômica Federal e de terceiros, induzindo-os em fraude, deve a r. sentença ser reformada para condenar James Dean Novais Martins pela prática do delito descrito no artigo 171, § 3º, c.c artigos 29 e 71, todos do Código Penal, bem assim para majorar a condenação em relação ao acusado Carlos Alberto Lemke.

Passo à análise da dosimetria das penas.

a) Com relação ao réu James Dean Novais Martins:

Fixo a pena-base no mínimo legal de 1 (um) ano de reclusão, tendo em vista as circunstâncias judiciais (artigo 59 do Código Penal), em especial a inexistência de antecedentes criminais em seu nome.

Na segunda fase, aplico a agravante prevista no artigo 62, IV, do Código Penal para majorar a pena em 1/3, por restar caracterizada sua participação no crime mediante promessa de recompensa, elevando-a para 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão.

Por fim, na terceira fase, aplico a causa de aumento prevista no § 3º do artigo 171 do Codex, em razão de o delito ter-se consumado em detrimento de entidade de direito público, para majorar a pena em 1/3 e elevá-la para 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Aplico ainda a causa de aumento prevista no artigo 71 do Código Penal, uma vez que constatada a pluralidade de condutas delitivas da mesma espécie, ocorridas nas mesmas condições de tempo, local e modo de execução, perpetradas não apenas em detrimento da Caixa Econômica Federal, mas também contra o estabelecimento SW Automóveis Ltda - ME e ainda em face daqueles que de boa-fé adquiriram os automóveis posteriormente apreendidos. Desta feita, majoro a pena em 2/3, elevando-a agora para 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, patamar em que a torno definitiva.

No que tange à pena de multa, observados os mesmos critérios utilizados na dosagem da pena privativa de liberdade, fixo-a em 28 (vinte e oito) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário mínimo cada, em razão de não haver nos autos informações quanto à situação financeira do réu.

Fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, em atenção ao disposto no artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal.

Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, com fulcro no artigo 44, § 2º do referido diploma normativo, uma vez que presentes os requisitos subjetivos para tanto, consistentes em duas prestações de serviços à comunidade pelo mesmo tempo de duração da pena corporal, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais.

b) Com relação ao réu Carlos Alberto Lemke:

Verifico que a pena-base foi acertadamente fixada em 2 (dois) anos de reclusão, em atenção às circunstâncias judiciais (artigo 59 do Código Penal), em especial a existência de antecedentes em seu nome (fls. 744 e 747). Ressalto a não caracterização de reincidência na espécie, posto que o trânsito em julgado para a defesa no processo de nº 050.92.058610-9 (29ª Vara Criminal do Foro Central da Barra Funda) deu-se em data posterior à ocorrência dos fatos de que tratam os presentes autos.

Na segunda fase, deixo de aplicar a agravante prevista no artigo 62, I, do Código Penal, tendo em vista sua compensação com a atenuante de confissão espontânea prevista no artigo 65, III, "d" do referido diploma normativo, mantendo-se inalterada a r. sentença nesse tópico.

Na terceira fase, mantenho a causa de aumento aplicada pelo d. magistrado a quo com previsão no artigo § 3º do artigo 171 do Código Penal, em razão de o delito em tela ter-se consumado em detrimento de entidade de direito público, para majorar a pena em 1/3 e elevá-la para 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Aplico por fim a causa de aumento prevista no artigo 71 do Código Penal, pelos fundamentos anteriormente expostos, para majorar a pena em 2/3 (dois terços), elevando-a agora para 4 (anos) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, patamar em que a torno definitiva.

No que tange à pena de multa, elevo-a para 43 (quarenta e três) dias-multa, observados os mesmos critérios utilizados para o cálculo da pena privativa de liberdade, restando mantido o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo, por não haver nos autos informações quanto à situação econômica do acusado.

Mantenho o regime inicial de cumprimento da pena em semi-aberto, em atenção ao disposto no artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal.

Por esses fundamentos, dou parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público Federal para condenar o réu James Dean Novais Martins como incurso nas sanções do artigo 171, § 3º, c.c artigo 29, ambos do Código Penal à pena de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto 28 (vinte e oito) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo cada, e ainda para majorar a pena do réu Carlos Alberto Lemke que perfaz em definitivo 4 (anos) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão em regime inicial semi-aberto e 43 (quarenta e três) dias-multa à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo cada e nego provimento à apelação do réu Carlos Alberto Lemke.

É o voto.