Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar provimento à apelação para condenar o réu à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no artigo 171, §3º, do Código Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

O Ministério Público Federal, em 17.03.2009, denunciou CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE, qualificado nos autos, nascido aos 14.10.1969, como incurso no artigo 171, §3º, do Código Penal. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 15.04.2009 (fls. 304/305).

Após instrução, sobreveio sentença da lavra da MM. Juíza Federal Substituta Paula Mantovani Avelino e publicada em 09.08.2011 (fls. 509/513), que absolveu o réu com fundamento no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Apela o Ministério Público Federal (fls. 515 e 523/537) pretendendo a reforma da sentença para que seja condenado o réu nas penas do artigo 171, §3º, do Código Penal. Sustenta haver prova suficiente da materialidade e autoria delitivas. Afirma que na apuração realizada pelo INSS concluiu-se que o réu, voluntariamente, deixou de efetuar pesquisa CNIS em nome da beneficiária Cecília Alves Amorim, apesar de notificar sua existência, além de não realizar busca no sistema PLENUS/SISBEN em nome do cônjuge da interessada, objetivando comprovar a renda per capta do grupo familiar, procedimentos indispensáveis para a concessão do benefício.

Argumenta ainda o MPF que o acusado foi responsável por inúmeras fraudes praticadas em detrimento do INSS, pelo mesmo modus operandi, consistente na simulação de consulta sobre benefícios em nome do segurado e seus familiares, de forma a possibilitar a concessão do amparo assistencial indevidamente. Alega que Célio foi o funcionário responsável por todos os atos do processo concessório, da habilitação à concessão e instruiu o procedimento com as telas de fls. 13 e 14, que indicariam a inexistência de benefícios previdenciários e renda em nome de Cecília Alves Amorim e seu esposo Brasiliano Moreira Amorim. Aduz que a materialidade encontra-se demonstrada pelo procedimento administrativo instaurado pelo INSS e documentos previdenciários de fls. 26 a 33, dos quais se constata que houve simulação na consulta de fl. 14 para ocultar a renda percebida por Brasiliano Moreira Amorim, considerando-se que as pesquisas efetuadas pelo réu em nome da segurada Cecília e seu esposo registram o mesmo horário, qual seja, 13:17:56 para ambos.

Refuta ainda o MPF a idéia de falha no sistema da autarquia previdenciária porque o acusado atuou da mesma maneira em outros procedimentos concessivos, anexando telas de pesquisa registradas com idêntico horário e nomes diferentes. Alega que a prova produzida na fase pré-processual, de natureza documental, não precisa ser repetida na fase judicial. Argumenta desnecessária a realização de prova pericial porque em nenhum momento a defesa aduziu a inidoneidade da prova documental ou fez o pedido de tal prova para demonstrar que o registro de idêntico horário nas pesquisas decorreu de falhas do sistema. Defende que, a despeito da Súmula 444 do STJ, os processos em andamento contra o acusado devem ser sopesados na primeira fase da dosimetria da pena, para o fim de elevar a pena-base sob o título de circunstâncias judiciais conduta social e personalidade.

Contrarrazões pela manutenção da sentença; subsidiariamente, pela extinção da punibilidade pela ocorrência de prescrição (fls. 540/546).

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra do Dr. Elton Venturi, opinou pelo provimento do recurso (fls. 548/550).

É o relatório.

Ao MM. Revisor.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

Rejeito a argüição de prescrição da pretensão punitiva estatal feita pela Defesa em contrarrazões, ao argumento de que a pena, em caso de provimento do apelo, seria inferior a dois anos, levando à efetivação da prescrição em julho de 2007 ou junho de 2009, considerando a data da consumação do delito - em julho/2003 ou junho/2005.

Em havendo recurso da acusação, a prescrição é regulada pela pena em abstrato.

No caso, a pena máxima imposta ao delito descrito no artigo 171 do Código Penal é de 5 anos de reclusão que, acrescida de 1/3 (um terço) em virtude da causa de aumento da pena prevista no parágrafo 3º, resulta em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão. Assim, é de se aplicar o lapso prescricional de 12 anos, nos termos do artigo 109, inciso III, do Código Penal.

Considerando-se o termo inicial da contagem da prescrição a data de julho/2003 e a interrupção pelo recebimento da denúncia em 15.04.2009 (fls. 304/305), a teor do estabelecido no artigo 117, I, do Código Penal, observa-se não ter transcorrido mais de 12 anos nesse interstício.

De igual forma, não transcorreu o lapso prescricional entre a data do recebimento da denúncia (15.04.2009, fls. 304/305) e o presente momento, razão pela qual não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva estatal.

Superada a questão preliminar, passo ao exame do mérito.

A materialidade do delito está comprovada pelos documentos dos autos. O Relatório Conclusivo Individual realizado pela Gerência Executiva do INSS em Osasco/SP (fls. 34/35) relata que o benefício de prestação continuada da Lei Orgânica de Amparo Social - LOAS restou concedido de forma irregular a Cecília Alves Amorim porque, consoante pesquisa realizada junto ao CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais, o marido de Cecília, Sr. Brasilino Moreira Amorim, percebia aposentadoria por tempo de contribuição desde 22.06.1982, ultrapassando o limite de renda per capita familiar de ¼ (um quarto) do salário-mínimo.

O prazo conferido pela Gerência Executiva do INSS em Osaco/SP à Cecília para esclarecer a irregularidade apontada decorreu sem a apresentação de provas ou novos elementos, ensejando a suspensão dos pagamentos (fls. 43).

Às fls. 124 consta extrato relativo a benefício previdenciário de Brasilino Moreira Amorim, com Data de Início de Benefício (DIB) em 22.06.1982.

O Histórico de Créditos de fls. 37/39 demonstra o pagamento do benefício a Cecília Alves Amorim entre julho/2003 e junho/2005.

A fraude para a concessão do benefício assistencial LOAS consistiu na instrução do pedido com extrato de pesquisa denominado "PESNOM - Pesquisa por Nome" tida como consulta simulada, indicando a inexistência de percepção de qualquer benefício em nome de Cecília Alves Amorim e seu marido Brasilio Moreira Amorim (fls. 13/14).

Com efeito, os documentos de fls. 13/14 apontam a mesma data de 14/07/2003 e idêntico horário 13:17:56, a evidenciar a simulação da consulta.

Portanto, comprovada a materialidade do delito de estelionato contra a Previdência Social.

A autoria imputada ao réu CÉLIO é corroborada pelo conjunto probatório. O documento de fls. 18 revela que Célio foi o funcionário da autarquia previdenciária responsável pela concessão do "Amparo Social ao Idoso" a Cecília Alves Amorim.

Ouvido em juízo, o réu afirmou "que em relação aos documentos de fls. 13/14, a letra que consta nos manuscritos e a rubrica são parecidos com os seus, mas não consta sua matrícula dos documentos" (fls. 433/434).

Todavia, a alegação de "não constar a matrícula" na simulação de pesquisa no sistema PESNOM é vencida pelo documento de fls. 18 onde está especificado que Célio Buriola Cavalcante procedeu à Habilitação, Protocolo e Concessão do benefício a Cecília Alves Amorim.

Com a devida vênia, o fundamento constante da sentença de que a prova foi produzida exclusivamente no inquérito policial não procede.

A prova documental, produzida no inquérito, acompanhou a denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal e, portanto, foi trazida ao Juízo, e sobre ela teve o réu oportunidade de se manifestar e exercer o contraditório.

Assim, correta a Acusação ao sustentar que a prova documental, pela sua própria natureza - e diversamente da prova testemunhal - não precisa ser novamente produzida em Juízo. Basta que ela seja trazida pela Acusação para a ação penal, dela tendo o réu ciência e oportunidade de se manifestar.

Com relação à alegação de possibilidade de falha no sistema informatizado, a justificar as pesquisas feitas pelo réu, para instrução do procedimento de benefício, com a mesma data, hora, minuto e segundo, vale a transcrição das razões de apelação:

Como se vê, não havia necessidade de produção de prova pericial se não havia dúvida fundada sobre a real possibilidade das pesquisas serem verdadeiras e ostentarem exatamente a mesma data, hora, minuto e segundo em razão de erro no sistema.

Observo que em casos tais, a própria informação de qual foi o funcionário responsável pela concessão do benefício é obtida em razão das informações constantes do próprio sistema informatizado.

Assim, comprovadas materialidade e autoria delitiva a condenação é de rigor.

Procedo à dosimetria da pena.

Não procede a pretensão da Acusação de majoração da pena-base ao argumento de desfavorabilidade das circunstâncias judiciais conduta social e personalidade, considerados processos criminais em andamento contra o réu.

Os registros criminais de fls. 386/403 e 415/417 não contém informação de condenação judicial definitiva.

Consoante Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, "é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". Dessa forma, processos em andamento não podem ser considerados como maus antecedentes, conduta social reprovável e personalidade perniciosa do agente. Nesse sentido:

As conseqüências do crime também não justificam a majoração da pena-base que, assim, fixo no mínimo legal, em 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, observo que não existem circunstâncias atenuantes, e que a condição de servidor público do réu é circunstância agravante expressamente prevista no artigo 61, II, g, do Código Penal, conforme precedentes desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Dessa forma, agravo a pena para 01 ano e 06 meses de reclusão e 15 dias-multa.

Na terceira fase, incide a causa de aumento de pena do §3º do artigo 171 do Código Penal, em 1/3 (um terço), resultando definitiva a pena 02 anos de reclusão e 20 dias-multa.

O valor do dia-multa é estabelecido no mínimo legal, à míngua de informações precisas sobre a situação econômica do réu.

O regime de cumprimento da pena privativa de liberdade é o aberto, tendo em vista a quantidade da pena e a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do artigo 33, §2º, "c" e §3º, do Código Penal.

Presentes os requisitos do artigo 44, I, II e III, do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes em a) prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, em local a ser definido pelo Juízo das Execuções Penais e b) prestação pecuniária de 5 (cinco) salários-mínimos destinada à União, vítima da ação delituosa.

Da Conclusão: por estas razões, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou provimento à apelação para condenar o réu à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo, como incurso no artigo 171, §3º, do Código Penal.

É como voto.