Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação da defesa e dar provimento à apelação ministerial para excluir da dosimetria da pena da ré, a causa de redução prevista no art. 14, II, do CP e majorar sua pena para dois anos de reclusão, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Trata-se de apelações criminais interpostas pela JUSTIÇA PÚBLICA e por ADRIANA D'ASSUMPÇÃO FERREIRA contra sentença que condenou a ré pela prática do crime previsto no artigo 334, § 3º, c/c o artigo 14, II, ambos do Código Penal.

O Ministério Público Federal denunciou a acusada como incursa nas penas do artigo 334, § 3º do Código Penal.

Consta da exordial (fls. 127/129):

A denúncia foi recebida em 27 de agosto de 2008 (fl. 130).

Após regular instrução foi proferida a sentença de fls. 580/588, publicada em 01 de julho de 2011, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar Adriana D'Assumpção Ferreira como incursa nas sanções do artigo 334, § 3º, c/c o artigo 14, II, fixando a pena de 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto.

A pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direitos, consistente na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, a ser especificada pelo Juízo das Execuções.

Apelam a Justiça Pública e a ré condenada.

Nas razões de fls. 597/604, o representante do "Parquet" Federal requer a reforma parcial da sentença, a fim de afastar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 14, II e § único do CP, sob a alegação de que o crime ocorreu na forma consumada.

A defesa, por sua vez, requer, preliminarmente, a declaração da extinção da punibilidade da apelante, pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.

No mérito, requer a absolvição da ré, sob a alegação de atipicidade da conduta por se tratar de crime impossível.

Contrarrazões às fls. 615/622 e 646/651.

A Procuradoria Regional da República, no parecer de fls. 653/654, opina seja dado provimento à apelação ministerial e negado provimento ao recurso da defesa.

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Não merece acolhida a preliminar de prescrição com base na pena aplicada na sentença.

O artigo 109 do CP dispõe que a prescrição, antes do trânsito em julgado da sentença final, salvo o disposto nos parágrafos 1º e 2º do artigo 110 do mesmo texto legal, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao delito, verificando-se nos prazos dispostos nos incisos I a VI.

Da combinação do teor do artigo 110 e § 1º, do CP, extrai-se que a prescrição retroativa, que é calculada com base na pena aplicada pela sentença, ocorre depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, e verifica-se nos prazos fixados no artigo 109 do mesmo texto legal.

Os fatos ocorreram em 05 de março de 2005, a denúncia foi recebida em 27 de agosto de 2008 e a sentença condenatória foi publicada em 1º de julho de 2011 (fls. 589).

A sentença condenou a ré à pena de oito meses de reclusão, que, consoante o artigo 109, VI, do CP, prescreve em dois anos.

Assim, caso ocorresse o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação, seria o caso de reconhecer-se a prescrição retroativa, uma vez que teria sido ultrapassado o lapso temporal de dois anos entre a data dos fatos e a do recebimento da denúncia, bem como entre este e a sentença condenatória.

Ocorre, porém, que o Ministério Público Federal interpôs recurso de apelação requerendo a majoração da pena fixada na sentença.

Logo, não ocorreu o trânsito em julgado para a acusação, de maneira que não se há de falar em prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa com base na pena aplicada na sentença, devendo esta ser calculada com base na pena em abstrato cominada ao delito (quatro anos, que prescreve em oito anos), lapso temporal que não foi ultrapassado.

Diante do exposto, afasto a preliminar e passo ao exame do mérito das apelações.

Os fatos imputados à acusada restaram devidamente comprovados durante a instrução criminal.

Os fiscais da Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos, em vistoria realizada nos conhecimentos de carga AWB 549-1135.5945 (DTA 05/0071885-7) e AWB 549-1135.5956 constataram que a carga importada destinada à empresa Adhara, da qual a acusada é sócia-gerente e administradora, e que foi por ela submetida a despacho de trânsito aduaneiro, continha grande quantidade de produtos não declarados nos respectivos conhecimentos de transporte e faturas, bem como produtos declarados por valor inferior ao preço do mercado internacional, a fim de iludir o pagamento dos tributos.

A materialidade do crime de descaminho por transporte aéreo está demonstrada pelo ofício da Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos, datado de 27.02.2008, que encaminhou informações prestadas pelo Auditor Fiscal que lavrou o Auto de Infração constante do procedimento fiscal, e a discriminação das mercadorias (fls. 82/83 e 84/108 do apenso).

Tampouco restam dúvidas acerca da autoria, tendo em vista que a acusada é a proprietária e única administradora da empresa importadora, conforme o contrato social da empresa juntado à fl. 33/37 sendo, portanto, a responsável pelas importações dos produtos em questão.

A fim de alcançar a absolvição da acusada, a defesa alega que os fatos configuraram o crime impossível, de forma que deveria ser excluída a atipicidade da conduta imputada, sob a seguinte argumentação (fls. 641/644):

Insubsistente a alegação de crime impossível.

Ocorre o crime impossível quando o objeto pretendido pelo agente não pode ser alcançado, ou seja, quando o crime não se consuma por ineficácia total do meio empregado ou pela impropriedade absoluta do objeto material.

O artigo 17, do Código Penal dispõe que não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

É certo que existe regulamentação própria para a conferência das cargas que entram no território nacional. Contudo, tal fato não torna lícita ou impunível a conduta da apelante nem tampouco impediu que o crime se consumasse, já que o meio empregado para a execução do crime foi capaz de promover a internação da mercadoria, e a diferença entre o peso real e o peso declarado apenas foi descoberto após ter sido realizada a pesagem e conferência da carga, que revelou seu valor real .

Portanto, ao contrário do que alega a defesa, não há como afirmar que a fraude perpetrada foi grosseira, visível a olho nu, tendo em vista que foi necessária a medição da carga para que a fraude fosse descoberta.

Assim sendo, não houve ineficácia absoluta do meio ou absoluta impropriedade do objeto, ou seja, não ocorreu o alegado crime impossível.

Ademais, há que se destacar que a tese ora invocada pela defesa trata-se de inovação em sede recursal, tendo em vista que contraria a argumentação anteriormente defendida.

Oportuno ressaltar as ponderações exaradas no parecer ministerial (fls. 658):

Portanto, comprovado que a apelante, livre e conscientemente, praticou o crime pelo qual foi denunciada, é de rigor sua condenação, que deverá ser mantida, razão pela qual rejeito a preliminar de prescrição argüida pela defesa e, no mérito, nego provimento à sua apelação.

Passo à análise da dosimetria da pena:

A pena-base, fixada no mínimo legal (um ano de reclusão) será mantida.

Na segunda etapa da individualização da pena, não existem atenuantes ou agravantes a serem consideradas.

Na terceira fase, aplica-se a pena em dobro, nos termos do parágrafo 3º, do artigo 334 do CP, pois comprovado que o crime foi praticado por transporte aéreo, o que resulta m dois anos de reclusão.

Na mesma fase, o MM. Juiz considerou que o crime foi praticado na forma tentada e diminuiu a pena em dois terços, fixando-a em oito meses de reclusão, sob os seguintes fundamentos (fls. 585 v.):

Nesse aspecto, assiste razão ao Ministério Público Federal ao requerer a exclusão da redução da pena pela tentativa.

O crime de descaminho imputado à ré, na figura básica prevista no artigo 334, do CP, consiste na ilusão, no todo ou em parte, do pagamento dos tributos devidos pela entrada de mercadorias estrangeiras no País. Trata-se de crime formal, instantâneo, que não exige, para sua ocorrência, um resultado naturalístico, de maneira que se consuma no momento em que o agente ingressa no território nacional com a mercadoria, independente do local, ou seja, dentro ou fora da alfândega.

No caso, como já analisado, nos termos da documentação constante do procedimento administrativo, restou demonstrado que as mercadorias importadas pela ré efetivamente entraram no território nacional e que sobre elas houve a ilusão, em parte, dos tributos devidos pela importação.

É certo que o MM. Juiz sentenciante baseou sua decisão em Acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no "habeas corpus" 120.586/SP (HC 200802506177), de relatoria do Ministro Nilson Naves, com o seguinte teor:

No entanto, observa-se que a decisão não foi unânime, pois a Eminente Ministra Maria Thereza de Assis Moura divergiu quanto ao entendimento de que o crime ocorre na forma tentada nos casos de importação de mercadoria proibida, como o presente.

Confira-se trechos de seu voto:

Portanto, tendo se consumado o presente crime de descaminho, por transporte aéreo, excluo, da dosimetria da pena da ré, a causa de redução prevista no artigo 14, II, do CP, e fixo a pena definitivamente em dois anos de reclusão.

Mantenho o regime fixado para o início do cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos lançados pela sentença.

Diante do exposto, rejeito a preliminar de prescrição argüida pela defesa e, no mérito, nego provimento à sua apelação e dou provimento ao recurso do Ministério Público Federal para excluir, da dosimetria da pena da ré, a causa de redução prevista no art. 14, II, do CP e majorar sua pena para dois anos de reclusão.

É o voto.