Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para majorar a pena-base para 01 (um) ano de detenção e 85 (oitenta e cinco) dias-multa e, ex officio¸ excluir da dosimetria das penas a circunstância agravante da reincidência e fixar o regime inicial aberto de cumprimento de pena, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Trata-se de apelação criminal interposta pela Justiça Pública, em face da sentença (fls. 301/303) que condenou José Carlos de Moraes pela prática do delito previsto no artigo 347, caput, Código Penal.

Consta da denúncia que o réu, juntamente com seu advogado Ernani Fortunati, inovou artificiosamente, na pendência de processo trabalhista, o estado de coisa (veículo) e pessoa (condição de proprietário do veículo), ao simular a transferência da propriedade do bem, permanecendo o acusado como seu verdadeiro proprietário, com a finalidade de induzir em erro a Juíza da Vara Trabalhista de Naviraí/MS. Consta, ainda, que, após ter seu veículo da marca Mitsubishi, placa ABS-7770, penhorado para pagamento de débito trabalhista em 18/04/2007, o denunciado, em coautoria com Ernani Fortunati, realizou uma venda fictícia do referido veículo, em 24/04/2007, a Vagner Ferreira dos Santos, sendo que este, na qualidade de novo proprietário e possuidor, apresentou, em 22/05/2007, embargos de terceiros contra a penhora do veículo.

Em relação a Ernani Fortunati foi realizada transação penal, nos termos do artigo 76, da Lei nº 9.099/95 (fl. 243).

A denúncia foi recebida em 23 de março de 2010 (fl. 232).

A sentença julgou procedente a ação penal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no artigo 347, caput, do Código Penal, a cumprir as penas de 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime semiaberto, e 70 (setenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data do fato. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direito, consistentes em uma pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, e uma pena pecuniária consistente no pagamento de R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais) que deverá ser paga em 12 (doze) parcelas mensais de R$ 150,00 (cento e cinqüenta reais) a uma entidade privada de assistência social, ambas a serem indicadas pelo Juízo da Execução.

O Ministério Público Federal apela (fls. 305 e 307/309) pugnando pela majoração da pena-base em razão dos maus antecedentes do acusado, bem como pela exclusão da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos em face da ausência do preenchimento dos requisitos subjetivos (art. 44, III, CP).

O acusado apresentou contrarrazões (fls. 316/321).

A Procuradoria Regional da República opina seja dado provimento à apelação (fls. 324/325).

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Diversos documentos comprovam a materialidade e a autoria delitiva: petição do reclamante Vanildo Gomes da Conceição indicando o veículo marca Mitsubishi à penhora, mandados de penhora e avaliação, certidão do Oficial de Justiça Avaliador de que o bem indicado não foi encontrado, petição do reclamante Vanildo Gomes da Conceição insistindo na penhora do referido veículo e informando que no dia 25/03/2007 o veículo foi avistado no pátio da empresa reclamada, Auto de penhora e avaliação do bem realizado em 18/04/2007, certidão do Oficial de Justiça de que o acusado se apresentou como proprietário do veículo penhorado e Auto de Depósito do veículo, nomeando o acusado como fiel depositário do bem, tendo em vista ser preposto da empresa reclamada e o veículo ser de sua propriedade, ambos datados de 17/05/2007 (todos referentes à reclamação trabalhista nº 214-2005-086-24-00-0), petição inicial de ação de embargos de terceiro ajuizada por Vagner Ferreira dos Santos, Certificado de Registro e Licenciamento do veículo penhorado emitido em 24/04/2007 em nome de Vagner Ferreira dos Santos, ata da audiência e sentença julgando improcedentes os embargos de terceiro, reconhecendo a ocorrência de fraude à execução, nos termos do artigo 593, III, do Código de Processo Civil, e declarando a ineficácia da transferência do veículo para o embargante (todos referentes à ação de embargos de terceiro nº 00139-2007-086-24-00-3) - fls. 42/58, 64/74 e 86/92.

Ademais, o Ofício encaminhado pelo Departamento Estadual de Trânsito do Estado do Mato Grosso do Sul registra que, embora conste na autorização para transferência de veículo a data de 25/09/2006, o pedido de transferência somente foi protocolado perante aquele órgão em 24/04/2007 (fls. 111/118), ou seja, apenas 06 (seis) dias após a realização da penhora do bem nos autos da reclamação trabalhista nº 214-2005-086-24-00-0.

A testemunha de acusação Vagner Ferreira dos Santos, ex-empregado do acusado, disse, em Juízo (cf. mídia digital de fl. 267) que nunca teve a posse do veículo e que a autorização para transferência foi preenchida em 25/09/2006 apenas como garantia de uma dívida trabalhista.

E, ainda, o réu confirmou em Juízo (cf. mídia digital de fl. 277) que, embora tenha preenchido a autorização para transferência de veículo em 25/09/2006, a entrega do veículo a Vagner Ferreira dos Santos nunca ocorreu. Afirmou, também, que foi orientado por seu advogado à época dos fatos Ernani Fortunati a realizar o pedido de transferência junto ao DETRAN após a efetivação da penhora.

Os elementos coligidos aos autos indicam, à saciedade, que o acusado tinha plena ciência acerca da ilicitude da conduta praticada.

Desta forma, deve ser mantida a condenação do apelado.

Passo à análise da dosimetria das penas.

A pena-base foi fixada acima do mínimo legal nos seguintes termos:

Na segunda fase da dosimetria, as penas foram agravadas em 1/6 em razão da reincidência, restando fixadas definitivamente em 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de detenção e 70 (setenta) dias-multa, em razão da ausência de causas de aumento ou de diminuição da pena.

Inicialmente, consigno que é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base, conforme entendimento sumulado do E. Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 444).

Desta forma, não podem ser considerados como maus antecedentes as anotações constantes às fls. 203 e 288 (realização de transação penal - art. 76, §§ 4º e 5º, da Lei nº 9.099/95), 208 (carta precatória), 286 (extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição), e 287, 289, 335/337 (inquéritos policiais arquivados).

Ainda, observo que as anotações constantes às fls. 192 se referem a execuções civis ajuizadas pelo IBAMA.

Por outro lado, da análise das folhas de antecedentes e certidões juntadas aos autos, verifico que o acusado possui, de fato, duas condenações transitadas em julgado. Porém, nenhuma delas é apta a caracterizar a reincidência.

Nos autos da ação penal nº 029.05.000091-6, cuja execução foi autuada sob nº 029.08.002147-4, o apelado foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 331, do Código Penal, cujo trânsito em julgado para a defesa ocorreu somente em 20/06/2007, e já foi extinta pelo cumprimento (fls. 204 e 290).

Da mesma forma, nos autos da ação penal nº 029.05.000090-8, o apelado foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 46, da Lei nº 9.605/98, cujo trânsito em julgado para ambas as partes ocorreu somente em 10/09/2010 (fls. 226/228 e 328/334).

Considerando que a venda fictícia do veículo penhorado ocorreu em 24/04/2007 e que Vagner Ferreira dos Santos apresentou os embargos de terceiro em 22/05/2007, verifico que o apelado cometeu novo crime antes de transitar em julgado as sentenças condenatórias por crimes anteriores, motivo pelo qual não está configurada a reincidência, nos termos do artigo 63, do Código Penal, devendo, portanto, ser excluída da dosimetria das penas a referida circunstância agravante.

Por outro lado, a existência de duas condenações transitadas em julgado configuram maus antecedentes, devendo ser majorada a pena-base.

Desta forma, tendo em vista que já foram consideradas desfavoráveis, pelo MM. Juízo a quo, duas circunstâncias judiciais (os motivos e as conseqüências do crime, que ora mantenho) e que o acusado é possuidor de maus antecedentes, majoro a pena-base para 01 (um) ano de detenção e 85 (oitenta e cinco) dias-multa, que, ante a ausência de circunstâncias atenuantes ou agravantes, causas de aumento ou de diminuição das penas, são tornadas definitivas.

Mantenho o valor unitário de cada dia-multa nos termos da sentença.

Por outro lado, o MM. Juízo a quo fixou o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena por considerar que o acusado era reincidente.

Tendo em vista que o acusado não é reincidente e que a pena privativa de liberdade restou fixada em 01 (um) ano de detenção, entendo necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime o regime inicial aberto de cumprimento de pena, nos termos do artigo 33, do Código Penal.

De fato, estabelece o artigo 44, do Código Penal, que a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos ocorre quando, além de preenchidos os requisitos objetivos previstos nos incisos I e II, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Porém, o reconhecimento da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis na fixação da pena-base não implica, necessariamente, na impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme julgado do E. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, entendo que a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos é suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, motivo pelo qual deve ser mantida nos termos da sentença.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do Ministério Público Federal para majorar a pena-base para 01 (um) ano de detenção e 85 (oitenta e cinco) dias-multa e, ex officio¸ excluo da dosimetria das penas a circunstância agravante da reincidência e fixo o regime inicial aberto de cumprimento de pena.

É o voto.