Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de prescrição; negar provimento à apelação do Ministério Público Federal; dar parcial provimento à apelação do réu FABIO, para reduzir a pena de multa para 20 dias-multa e fixar o regime inicial aberto de cumprimento da pena; dar parcial provimento à apelação da ré TERESINHA, para reduzir a pena de multa para 40 dias-multa; e, de ofício, alterar a destinação da pena pecuniária, substitutiva da pena privativa de liberdade do réu FABIO, em favor da União, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Juiz Federal Convocado Márcio Mesquita (Relator):

O Ministério Público Federal, em 23/07/2007, denunciou Fábio Joaquim da Silva e Teresinha do Carmo Araújo, qualificados nos autos, nascidos aos 27/02/1959 e 12/06/1963 respectivamente,, dando-os como incursos no artigo 312, §1º, c.c. os artigos 29 e 71, todos do Código Penal. Consta da denúncia:

A denúncia foi recebida em 05/12/2007 (fls. 2251).

Processado o feito, sobreveio sentença, da lavra do MM. Juiz Federal Alexandre Cassettari e publicada em 12/06/2009 (fl. 2444), que julgou parcialmente procedente o pedido constante na denúncia para, nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal, condenar o réu FABIO como incurso no artigo 171, §3º, c/c artigo 71 do Código Penal, à pena de 2 (dois) de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 70 (setenta) dias-multa, no valor unitário mínimo, e a ré TERESINHA à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 246 (duzentos e quarenta e seis) dias multa, no valor de 1/30 do salário mínimo, como incursa no artigo 171, §3º do Código Penal.

A pena privativa de liberdade aplicada ao réu FÁBIO foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em uma prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, a ser designada pelo Juízo das Execuções e uma prestação pecuniária no valor de 5 salários mínimos, que deverá ser revertida para uma instituição pública ou privada, a ser designada pelo Juízo das Execuções.

Foi concedido aos réus o direito de apelar em liberdade e fixado o valor de R$344.941,00 (trezentos e quarenta e quatro mil, novecentos e quarenta e um reais) a título de reparação de danos, nos termos do artigo 387, IV, do Código Penal.

O Ministério Público Federal apela (fls. 2446/2458). Requer o enquadramento das condutas no tipo previsto no artigo 312, §1º, do Código Penal. Pede a majoração da pena base, levando em consideração as circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade, motivos, consequências do crime, e conseqüente agravamento do regime inicial de cumprimento da pena. Pleiteia o aumento da pena em 2/3 em razão da continuidade delitiva.

A defesa do corréu FABIO apela à fl. 2467 e apresenta contrarrazões às fls. 2471/2473.

Contrarrazões da defesa da corré TERESINHA às fls. 2481/2482.

Recurso de apelação da corré TERESINHA às fls. 2483/2484. Preliminarmente, requer o reconhecimento da prescrição. Subsidiariamente, pleiteia a absolvição da apelante pela ausência de prova.

Razões do recurso do réu FÁBIO às fls. 2497/2500. Inicialmente, requer a concessão da justiça gratuita. No mérito, pede a absolvição por ausência de provas quanto ao dolo do apelante. Aduz que, em verdade, o réu foi induzido em erro por Verônica. Subsidiariamente, pede a fixação da pena base no mínimo legal, bem como a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena.

Contrarrazões do Ministério Público Federal às fls. 2502/2509.

A Procuradoria Regional da República, em parecer da lavra do Dr. Márcio Domene Cabrini, opinou pelo provimento parcial do recurso da acusação no que tange à majoração da pena e pelo desprovimento dos recursos dos réus (fls. 2516/2519).

É o relatório.

À MM. Revisora.

O Juiz Federal Convocado Márcio Mesquita (Relator):

1. Do pedido de justiça gratuita: o réu FÁBIO DA SILVA pleiteia o benefício da assistência judiciária gratuita ao argumento de que se encontra em situação de dificuldade financeira, não tendo condições de arcar com as custas do processo.

Nos termos do artigo 4º da Lei 1.060/50, "a parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família."

Portanto, diante do pedido justificado do réu e da ausência de impugnação pelo Ministério Público Federal, o benefício deve ser concedido.

Isto posto, observo que os apelos da Acusação e da Defesa insurgem-se contra pontos em comum, de forma que serão analisados em conjunto, ponto a ponto.

2. Da tipificação legal: a denúncia imputa aos réus a percepção indevida de benefício previdenciário concedido em razão de inserção de dados fictícios no sistema do DAMF/SP, em agosto de 1997, pela ex-servidora do Ministério da Fazenda Verônia Otília Vieira de Souza.

Portanto, o tipo legal específico e que melhor se aplicaria ao caso é o previsto no artigo 313-A do Código Penal. Todavia, referido dispositivo apenas foi inserido no Código Penal pela Lei 9.983 de 14 de Julho de 2000, não se aplicando à hipótese, já que a inserção de dados falsos no sistema se deu em agosto de 1997, segundo a denúncia.

De todo modo, sem razão o Ministério Público Federal quando pleiteia o enquadramento das condutas narradas na denúncia no tipo referente ao crime de peculato-furto (artigo 312, §1º, do Código Penal).

Isso porque, no caso em apreço, a conduta típica diz respeito à obtenção de benefício previdenciário por meio fraudulento, amoldando-se à figura prevista no artigo 171, §3º, do Código Penal.

Vale dizer, não houve a subtração da coisa sem o consentimento da vítima, o que poderia ensejar o enquadramento da conduta no artigo 312, §1º, do Código Penal. Houve, em verdade, o emprego de fraude, de modo que a própria vítima, ludibriada, entrega espontaneamente a coisa para o agente.

Ainda que haja o concurso de funcionário público não é cabível a desclassificação para o crime de peculato-furto se a fraude continua sendo o meio empregado para se obter o benefício previdenciário.

A jurisprudência deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região e do Superior Tribunal de Justiça é nesse sentido:

Assim, a tipificação legal correta para os fatos descritos na inicial acusatória é a do artigo 171, §3º, do Código Penal, não merecendo provimento o apelo ministerial quanto ao ponto.

3. Da prescrição: vinha sustentando o entendimento, na esteira de precedentes do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no sentido de que o crime de "estelionato previdenciário" consuma-se com o recebimento da primeira prestação do benefício obtido fraudulentamente, mas trata-se de crime eventualmente permanente, em que a prática criminosa renova-se a cada subsequente recebimento de prestação do benefício, e, portanto, o termo inicial da prescrição coincide com a cessação dos recebimentos.

E assim o fazia por entender que, respeitadas as doutas opiniões divergentes, o entendimento contrário beneficia o criminoso que causa prejuízo de maior monta e que durante vários anos persiste no recebimento da vantagem, deixando-o impune pelo reconhecimento da prescrição, enquanto condena-se aquele que durante pouco tempo persistiu na prática criminosa.

Contudo, não me é dado desconhecer que a questão restou pacificada em sentido diverso, quanto ao crime praticado por quem não é o beneficiário, pelo Supremo Tribunal Federal:

Em prol da uniformidade da aplicação no Direito e da celeridade da prestação jurisdicional, cumpre prestigiar tal entendimento, com ressalva de meu ponto de vista pessoal.

No caso dos autos, os réus TERESINHA e FABIO foram favorecidos pelo benefício obtido fraudulentamente, em nome fictício, de maneira que o termo inicial do prazo prescricional é a data do recebimento da última parcela: maio de 2001.

Não é possível, contudo, o cálculo da prescrição tomando como base a pena concretamente aplicada na sentença, uma vez que houve recurso da Acusação pleiteando a sua majoração.

E, considerando-se a pena máxima em abstrato para o crime tipificado no artigo 171, §3º, não se consumou o prazo prescricional de doze anos (artigo 109, III do CP) até a data do recebimento da denúncia (05/12/2007 - fl. 2251), nem tampouco entre esta data e a data da sentença condenatória (12/06/2009, fl. 2444), e nem ainda entre esta última data e o presente momento.

Assim, não merece provimento o apelo da Defesa quanto ao ponto.

4. Da materialidade e autoria: a fraude consistiu na inserção em sistema de informação do DAMF/SP de dados fictícios, os quais permitiram a concessão do benefício de pensão por morte à pessoa de nome Neide Solange da Silva, irmã do corréu FÁBIO.

Sendo assim, a materialidade delitiva se comprova pelos documentos de fls. 13, 15/22, 23 e 24 que evidenciam que, de fato, foi instituído benefício de pensão por morte de José Antônio da Silva em benefício de Neide Solange da Silva.

Os extratos de fls. 199/249 da conta corrente nº 28484-x do Banco do Brasil, em nome de Neide Solange da Silva, bem como os extratos de fls. 592/625 demonstram o pagamento de benefício.

Em juízo, a testemunha Neide Solange da Silva afirmou que não conhece nenhuma pessoa de nome José Antônio da Silva, aduzindo, ainda, que em momento algum recebeu benefício previdenciário e que a conta corrente do Banco do Brasil em seu nome teria sido aberta para que seu irmão, o corréu FÁBIO, a movimentasse.

Os corréus ratificaram em seus interrogatórios a versão apresentada por Neide (vide fls. 2320/2325).

Logo, restou provado que foi perpetrada fraude em sistema do Ministério da Fazenda para conceder pensão irregularmente em nome de Neide Solange da Silva.

A autoria e o dolo se comprovam pela conjugação dos documentos acostados ao processo, pelo depoimento testemunhal de Neide Solange da Silva e pelos interrogatórios dos acusados.

Os extratos de fls. 199/249 e 592/625 demonstram que houve o pagamento de benefício relativo à pensão por morte na conta corrente nº 28484-x do Banco do Brasil, cuja titular era Neide Solange da Silva, irmã do corréu FÁBIO.

A testemunha Neide Solange da Silva aduziu em juízo no sentido de que não movimentava referida conta corrente, a qual era utilizada por seu irmão, e de que não tinha conhecimento acerca da percepção do benefício previdenciário (vide fls. 2366/2367).

Os réus em interrogatório judicial confessaram a prática do crime. Confira-se:

Os documentos de fls. 1501/1510 comprovam a afirmação do corréu FÁBIO de que cabia, inicialmente, a TERESINHA e a Verônica efetuar os saques dos valores depositados e repassá-los para ele. Das mencionadas fls. constam cópias de diversos depósitos realizados por TERESINHA em favor do corréu FÁBIO.

Portanto, como se vê, está provado que os acusados FÁBIO e TERESINHA, conscientemente, perceberam benefício previdenciário indevidamente concedido mediante o emprego de fraude.

Dessa forma, não merecem provimento os apelos da Defesa quanto ao ponto, devendo ser mantidas as condenações.

5. Da dosimetria da pena com relação ao réu FABIO: a sentença fixou a pena base em 02 anos de reclusão, sob o fundamento de que o réu responde a outros processos por crimes idênticos e que o prejuízo causado ao erário soma a considerável quantia de R$ 344.941,00 (trezentos e quarenta e quatro mil, novecentos e quarenta e um reais).

Os antecedentes do réu, considerados desfavoravelmente pelo Magistrado a quo, não podem ser levados em conta, pois não há informação nas certidões apresentadas acerca do trânsito em julgado das ações em andamento e tampouco acerca da data dos fatos, aplicando-se a a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".

Por outro lado, com relação à culpabilidade, in casu, tenho que é ordinária, não merecendo maior reprovação, assim como os motivos do crime são inerentes ao próprio tipo.

Contudo, assiste razão ao Ministério Público Federal quanto às consequências do crime que, de fato, permitem por si só a majoração da pena base no patamar constante da sentença, pois o prejuízo ao erário foi significativo

Desse modo, tenho que a pena base deve ser mantida tal como lançada na sentença, desprovendo-se os apelos da Acusação e da Defesa quanto ao ponto.

Mantida, na segunda fase da dosimetria, a aplicação da atenuante decorrente da confissão (artigo 65, II, d, do Código Penal), reduzindo a pena em seis meses, bem como, na terceira fase a causa de aumento prevista no §3º do artigo 171 do Código Penal no patamar de 1/3, tal como lançadas na sentença.

Observo que a sentença apelada, não obstante tenha feito constar no dispositivo, quanto ao réu FABIO, a referência ao artigo 71 do Código Penal, o fez por evidente erro material, já que não computou a continuidade na dosimetria da pena.

E realmente, não incide a causa de aumento relativa à continuidade, pois não se trata, no caso dos autos, de vários crimes cometidos nas mesmas condições, mas de sim de crime único, de natureza permanente, nos termos do entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, já mencionado na análise da argüição de prescrição.

Assim, fica mantida a pena de reclusão, tal como lançada na sentença, não merecendo provimento os apelos da Acusação e da Defesa, quanto ao ponto. A sentença comporta reparo apenas quanto à pena de multa, que deve ser fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade, resultando em 20 dias-multa, mantido o valor unitário mínimo.

6. Da dosimetria da pena com relação à ré TERESINHA: a pena base da corré TERESINHA foi estabelecida em 3 (três) anos de reclusão, sob o fundamento de que a ré possui maus antecedentes e que o prejuízo causado ao erário soma a considerável quantia de R$344.941,00 (trezentos e quarenta e quatro mil, novecentos e quarenta e um reais).

Os antecedentes da ré, considerados desfavoravelmente pelo Magistrado a quo, não podem ser levados em conta, pois não há informação nas certidões apresentadas acerca do trânsito em julgado das ações em andamento e tampouco acerca da data dos fatos, aplicando-se a a Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".

Por outro lado, com relação à culpabilidade, in casu, tenho que é maior para a ré TERESINHA do que para o réu FABIO, posto que foi a ré TERSINHA quem, em conjunto com Verônica, dirigiu a ação delituosa, convidando FABIO para abrir a conta para o recebimento do benefício indevidamente inserido no sistema do Ministério da Fazenda. Por outro lado, os motivos do crime são inerentes ao próprio tipo.

Contudo, assiste razão ao Ministério Público Federal quanto às consequências do crime que, de fato, permitem, aliada à maior culpabilidade, a majoração da pena-baseno patamar constante da sentença, pois o prejuízo ao erário foi significativo.

Desse modo, tenho que a pena base deve ser mantida tal como lançada na sentença, desprovendo-se os apelos da Acusação e da Defesa quanto ao ponto.

Mantida, na segunda fase da dosimetria, a agravante do artigo 61, II, g, do Código Penal, aumentando a pena em 1 (um) ano de reclusão, bem como a atenuante da confissão (artigo 65, II, d, do Código Penal), reduzindo a pena em um ano. Mantida ainda, na terceira fase da dosimetria a causa de aumento prevista no §3º do artigo 171 do Código Penal no patamar de 1/3, tal como lançadas na sentença.

Não incide a causa de aumento relativa à continuidade, pois não se trata, no caso dos autos, de vários crimes cometidos nas mesmas condições, mas de sim de crime único, de natureza permanente, nos termos do entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, já mencionado na análise da argüição de prescrição.

Assim, fica mantida a pena de reclusão, tal como lançada na sentença, não merecendo provimento os apelos da Acusação e da Defesa, quanto ao ponto. A sentença comporta reparo apenas quanto à pena de multa, que deve ser fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade, resultando em 40 dias-multa, mantido o valor unitário mínimo.

7. Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, há de se perquirir se na dosimetria da pena, foram reconhecidas em favor dos réus como favoráveis as circunstâncias judiciais. Isso porque apesar do regime inicial ser estabelecido, a princípio, em função da quantidade da pena, nos termos do §2º do artigo 33 do Código Penal, o §3º do citado dispositivo estabelece que "a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código".

E, no caso dos autos, para a ré TERESINHA, foram consideradas desfavoráveis as circunstâncias do artigo 59 do CP, em relação às conseqüências do crime, fixando-se a pena-base em patamar superior ao mínimo legal (três anos de reclusão).

Dessa forma, não obstante a pena final de quatro anos, de reclusão, é de ser mantido o estabelecimento do regime inicial semiaberto.

Com relação ao réu FABIO, no entanto, embora a pena-base tenha sido fixada acima do mínimo legal (dois anos de reclusão), a sentença apelada entendeu como cabível a sua substituição por pena restritiva de direitos, não havendo recurso ministerial quanto ao ponto. Assim, não se justifica a fixação do regime inicial semiaberto.

8. Quanto à substituição da pena privativa de liberdade, pelos mesmos fundamentos aventados no item anterior, é de ser mantida a sentença, que a negou para a ré TERESINHA, uma vez que não preenchido o requisito do inciso III do artigo 44 do Código Penal.

Com relação à pena pecuniária, substitutiva da pena privativa de liberdade, aplicada ao réu FABIO, deve ser destinada à entidade lesada com a ação criminosa, nos termos do artigo 45, §1° do Código Penal, no caso, a União Federal.

9. Da conclusão: pelo exposto, rejeito a preliminar de prescrição; nego provimento à apelação do Ministério Público Federal; dou parcial provimento à apelação do réu FABIO para reduzir a pena de multa para 20 dias-multa e fixar o regime inicial aberto de cumprimento da pena; dou parcial provimento à apelação da ré TERESINHA para reduzir a pena de multa para 40 dias-multa; e, de ofício, altero a destinação da pena pecuniária, substitutiva da pena privativa de liberdade do réu FABIO, em favor da União.

É o voto.