Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, declarar, ex officio, extinta a punibilidade do réu Fernando Aparecido Carmoni pela prática do crime previsto no artigo 168-A, c/c artigo 71, ambos do Código Penal, em relação aos fatos praticados até a competência do mês de julho de 2003, com fundamento nos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V e 110, §§1º e 2º (na redação anterior à Lei nº 12.234/10) todos do Código Penal e artigo 61, caput, do Código de Processo Penal; e negar provimento à apelação da defesa, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO CEDENHO:

Trata-se de apelação criminal interposta por Fernando Aparecido Carmoni em face da sentença que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 168-A, § 1º, inciso I, c.c. artigo 71, todos do Código Penal.

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em desfavor de Fernando Aparecido Carmoni como incurso nas penas do artigo 168-A, §1º, inciso I, c/c artigo 71, ambos do Código Penal, nos seguintes termos (fls. 02/05):

A denúncia foi recebida em 19 de setembro de 2007 (fl. 114).

Após regular instrução, sobreveio sentença (fls. 187/190), publicada em 14 de setembro de 2009 (fl. 191), que julgou procedente a ação penal para condenar Fernando Aparecido Carmoni pela prática do delito previsto no artigo 168-A, § 1º, inciso I, c/c artigo 71, todos do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, substituída por uma pena restritiva de direitos, e ao pagamento de 35 (trinta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.

Em razões recursais (fls. 196/198), o réu requer sua absolvição, alegando para tanto que além de não ter sido o efetivo responsável pela administração da empresa, nunca apropriou de qualquer valor referente ao recolhimento de tributos previdenciários, bem como que não restou provado que houve pagamento de salários aos empregados, muito menos faturamento, uma vez que a empresa era composta somente por ele próprio e uma terceira pessoa, os quais produziam seus próprios salários através de atos de informalidade praticados numa pequena gráfica, o que demonstraria que nunca houve retenção ou apropriação das contribuições previdenciárias.

Foram apresentadas contrarrazões pela acusação (fls. 203/205).

A Procuradoria Regional da República da 3ª Região opina, em parecer (fls. 235/243), pelo reconhecimento da nulidade do feito por deficiência de defesa e, subsidiariamente, pelo improvimento da apelação com o cálculo da pena de acordo com o artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, mantendo-se a sentença condenatória.

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Inicialmente, não há que se falar em nulidade do feito por deficiência decorrente da atuação da defesa, como opina a douta Procuradora Regional da República da 3ª Região em parecer.

Ademais, em tema de nulidades processuais, o nosso Código de Processo Penal acolheu o princípio pas de nullité sans grief, do qual se infere que somente há de se declarar a nulidade de ato processual, quando, além de alegada opportuno tempore, reste comprovado o efetivo prejuízo dela decorrente, nos termos do artigo 563, do Código de Processo Penal, e da Súmula nº 523, do Supremo Tribunal Federal, verbis: "No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu."

Portanto, somente a ausência de defesa constitui nulidade absoluta, pois constitui prejuízo presumido, já a nulidade por deficiência da defesa é relativa, devendo estar evidente o prejuízo sofrido pelo réu.

Ausente prejuízo no presente feito, uma vez que o acusado esteve representado por advogado regularmente constituído em todos os atos processuais, tendo sido arroladas testemunhas, apresentadas defesa prévia e alegações finais e interposta, inclusive, o presente recurso visando desconstituir o decreto condenatório. Tampouco houve demonstração de prejuízo em razão da inércia do defensor na fase de requerimento de diligências (revogado artigo 499, do CPP), pois em nenhum momento a defesa indica qual diligência seria imprescindível na busca da verdade real, sendo desnecessário esgotar todas as diligências possíveis à defesa.

Nesse sentido, julgados do E. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Corte:

Assim, o prejuízo ao réu é condição imprescindível para se declarar a nulidade dos atos processuais. No caso em questão, a falta de articulada fundamentação, bem como a prevalência das provas produzidas pela acusação sobre as da defesa, não o torna indefeso nem caracteriza efetivo prejuízo.

Aduz a Procuradoria Regional da República que a prova pericial deveria também ter sido requerida pela defesa.

Verifica-se que tal medida mostra-se desnecessária, pois as provas obtidas na ação fiscal realizada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS já são idôneas a demonstrar a existência da materialidade.

Nesse sentido:

Superada tal questão, convém demonstrar a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal quanto aos fatos anteriores à competência de julho/2003.

Não havendo recurso da acusação, torna-se impossível a majoração da pena do acusado por este E. Tribunal, sob pena de se incorrer em reformatio in pejus, ocorrendo, assim, o trânsito em julgado para a acusação.

Desta forma, torna-se perfeitamente possível a análise da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, com base na sanção penal concreta imposta pelo Juízo a quo, nos termos do artigo 110, §§ 1º e 2º, do Código Penal (na redação anterior à Lei nº 12.234/10).

A pena-base foi fixada em 02 (dois) anos de reclusão, aumentada em 1/6 (um sexto) em decorrência da continuidade delitiva, que não deve ser computada no cálculo da prescrição, nos termos da Súmula nº 497, do Supremo Tribunal Federal.

Ademais, a empresa é obrigada a recolher as contribuições arrecadadas de seus segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço, descontadas de suas respectivas remunerações, até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência, nos termos do artigo 30, inciso I, "b", da Lei nº 8.212/91.

Verifica-se, portanto, que transcorreram mais de 4 (quatro) anos (artigos 109, V, do CP) entre os fatos praticados até a competência do mês de julho/2003, inclusive, e o recebimento da denúncia (19.09.2007).

Assim, deve ser declarada, extinta a punibilidade do ora apelante pela prática do crime previsto no artigo 168-A, c/c artigo 71, ambos do Código Penal, em relação aos fatos praticados até a competência do mês de julho de 2003 pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, nos termos dos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V, 110, §§ 1º e 2º (na redação anterior à Lei nº 12.234/10) todos do Código Penal, e artigo 61, caput, do Código de Processo Penal.

No mérito, passo à análise do período remanescente compreendido entre agosto/2003 a novembro/2003.

A materialidade delitiva é incontroversa, pois restou provada através da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD nº 35.564.949-7 (fl. 70), que demonstra o não recolhimento das contribuições sociais descontadas dos salários de empregados durante o período compreendido entre agosto/2003 e novembro/2003, inclusive, resultando num valor de R$ 86.491,54 (oitenta e seis mil, quatrocentos e noventa e um reais e cinqüenta e quatro centavos),

Igualmente comprovada a autoria delitiva, pois é possível depreender das informações prestadas pela Delegacia da Receita Previdenciária em Bauru/SP, de acordo com a cópia do processo administrativo nº 35.564.950-0, constando os co-responsáveis legais pelas contribuições da empresa "EDITORA BOTUCATUENSE LTDA" (fl. 22), que à época dos fatos era o ora acusado o responsável legal pela administração financeira da empresa.

Do mesmo modo, o próprio réu, quando interrogado (fls. 138/139), afirmou "que fez um contrato de seção de direitos hereditários para poder gerir a empresa", que foi corroborado pelos depoimentos das testemunhas de defesa José Batista Garcia (fl. 168) e Dalvo Sergio Maldonado Avante (fl. 169).

Ademais, não foi demonstrado nos autos que a empregada Cláudia Aparecida Bueno era autônoma. O extrato do devedor (fl. 95) e o processo administrativo nº 35.364.948-9 (apensos I e II) indicam que a funcionária recebia seu salário subordinadamente, pois consta nos documentos citados que há um débito em relação às contribuições previdenciárias a serem recolhidas pelo réu, e que, como somente ela e o acusado eram os funcionários da empresa, a parcela do salário que deveria ser recolhida apenas se refere aos rendimentos da funcionária.

No caso, é irrelevante perquirir sobre a comprovação do elemento subjetivo, porquanto o tipo penal da apropriação indébita previdenciária é de natureza formal, e exige apenas o dolo genérico consistente na conduta omissiva de deixar de recolher, no prazo legal, contribuição destinada à Previdência Social que tenha sido descontada de pagamentos efetuados aos empregados. Não se exige do agente o animus rem sibi habendi dos valores descontados e não repassados, uma vez que a consumação do delito se dá com a mera ausência de recolhimento da contribuição, consoante entendimento jurisprudencial:

Por outro lado, esclarece o acusado, em seu interrogatório (fls. 138/139), que deixou de recolher as contribuições financeiras devido ao estado de necessidade derivado de dificuldades financeiras, o que caracteriza a inexigibilidade de conduta diversa.

Inicialmente, é preciso esclarecer que o interrogatório é considerado não somente meio de prova, mas também meio de defesa. Como leciona Guilherme de Souza Nucci, e entende assim também grande parcela dos penalistas brasileiros: "o interrogatório é, fundamentalmente, um meio de defesa, pois a Constituição assegura ao réu o direito ao silêncio. Logo, a primeira alternativa que se avizinha ao acusado é calar-se, daí não advindo conseqüência alguma. Defende-se apenas. Entretanto, caso opte a falar, abrindo mão do direito ao silêncio, (...) o magistrado poderá levar em consideração suas declarações para condená-lo ou absolvê-lo" (Código de Processo Penal Comentado. 11. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.185).

Porém, a inexigibilidade de conduta diversa em razão de dificuldades financeiras, para que se caracterize como causa supra legal de exclusão da culpabilidade, exige que as dificuldades sejam de tal ordem que coloquem em risco a própria existência da empresa. Portanto, apenas a impossibilidade financeira devidamente comprovada nos autos poderia justificar a omissão nos recolhimentos devidos à Previdência Social, devendo ainda ser esporádica, momentânea, e não uma situação habitual e prolongada indefinidamente por anos a fio. A empresa deve se utilizar de todos os meios legalmente possíveis para tentar saldar sua dívida para com a Previdência Social.

Entende-se, em tese, ser possível excluir a culpabilidade dos agentes por inexigibilidade de conduta diversa, desde que certos requisitos sejam provados, dentre eles, por exemplo, a comprovação, por parte do acusado, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, a da efetiva existência das dificuldades financeiras, o que deve ser feito por meio de prova documental; de que estas dificuldades foram causadas por motivos não relacionados à eventual má administração; que elas punham em risco a própria sobrevivência da entidade, não bastando meras dificuldades circunstanciais; que era caótica a situação da pessoa jurídica e que não existia outra opção aos seus sócios e administradores.

A prova da excludente da culpabilidade deve ser documental e robusta, inclusive com a realização de perícia nos livros contábeis, notas fiscais, registros de movimentação bancária e financeira, dentre outros documentos pertencentes à pessoa jurídica.

No caso, a defesa não conseguiu comprovar que as dificuldades financeiras vivenciadas pela empresa foram diferentes daquelas comuns a qualquer atividade de risco.

Assim sendo, a mera existência de dívidas não pode servir como presunção de que as dificuldades financeiras impossibilitassem o repasse das contribuições já descontadas dos salários dos empregados, pois não são hábeis a eximir a empresa de suas obrigações para com os terceiros. Evidente, pois, que seria cabível se exigir do apelante conduta lícita e diversa, já que, como empresários, é de rigor sua responsabilização pelos ônus legais decorrentes da atividade exercida, bem como pelos riscos inerentes à sua empresa, que não podem ser oponíveis ao Judiciário como excludente de culpabilidade no âmbito penal, por ser inadmissível a submissão da punibilidade dos delitos contra a Previdência Social à mercê de vicissitudes do empregador em seus negócios, transferindo a esta os prejuízos advindos de dificuldades financeiras.

Não há também que se admitir que a sociedade arque com os ônus da má administração de um empreendimento, já que, nos casos de não recolhimento das contribuições previdenciárias, quem se prejudica é a Previdência Social, que existe para proporcionar o pagamento de benefícios sociais.

Portanto, a conduta que se espera do empresário que enfrenta dificuldades financeiras momentâneas para cumprir suas obrigações fiscais e previdenciárias é a de que promova a venda de ativos (seja da empresa, sejam pessoais), ao invés de simplesmente desfalcar a Previdência Social e prejudicar, de forma indireta, interesses difusos de natureza sócio-econômica.

Assim sendo, as justificativas utilizadas pelo réu em seu interrogatório para a omissão de recolhimento das contribuições não foram suficientes para provar que não havia outro modo da empresa continuar funcionando, não incidindo no caso a tese de inexigibilidade de conduta diversa.

A esse respeito, confira-se os seguintes julgados:

Por esses motivos, mantenho a condenação do apelante pela prática do crime de apropriação indébita previdenciária, descrito no artigo 168-A do Código Penal.

A continuidade delitiva (artigo 71, do Código Penal) deve ser reconhecida, considerando-se a ofensa ao mesmo bem jurídico, e as mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.

Quanto à dosimetria da pena, a Procuradoria Regional Federal da 3ª Região, em seu parecer, opinou pela consideração da pena prevista no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, ao invés da sanção prevista no artigo 168-A, do Código Penal, que seria inconstitucional, alegando para tanto que ambos os tipos penais referem-se à mesma conduta e ao mesmo bem jurídico tutelado. Assim, a pena decorrente do não recolhimento de contribuições destinadas previdenciárias (art. 168-A do CP) é agravada irrazoavelmente em relação àquela advinda de omissões de recolhimentos de tributos federais (art. 2º, II, da Lei nº 8.137/90), violando, deste modo, a proporcionalidade entre a intensidade da sanção devida à lesão perpetrada, bem como o princípio da razoabilidade, à medida que agrava demasiadamente a situação dos devedores.

Cabe transcrever as condutas tipificadas pelo respectivos tipos penais:

Assim, verifica-se que as normas penais tutelam bens jurídicos distintos, uma a ordem tributária e a outra seguridade social, respectivamente, o que justifica a desigualdade presente nos preceitos secundários.

Anteriormente, os delitos cometidos contra a seguridade social estavam dispostos na Lei nº 8.137/90, mas em 24 de julho de 1991 entrou em vigor a Lei nº 8.212/91, em cujo artigo 95, "d", passou a tipificar como crime a conduta de "deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância devida à Seguridade Social e arrecadada dos segurados ou do público", que, por sua vez, foi revogada tacitamente em 14 de julho de 2000 com o advento da Lei nº 9.983/00, a qual passou a definir o fato típico no artigo 168-A, do Código Penal.

Em que pese a referida revogação, o fato imputado ao réu continua sendo reprovado criminalmente, pelo que não ocorre a abolitio criminis. Não há que se falar, portanto, em atipicidade da conduta, que recebeu nova capitulação legal, mas sem alteração de conteúdo.

Trata-se, na verdade, de mera impropriedade do nomen iuris da infração penal, que continua a não exigir o animus de apropriação em relação aos valores descontados dos empregados e não repassados aos fiscos no prazo legal, por parte do sujeito ativo.

A modificação operou-se somente quanto à pena máxima cominada e a possibilidade de perdão judicial. Essas novas disposições são mais benéficas, portanto, se aplicam ao fato descrito na denúncia, pois a lei posterior mais benéfica ao réu deve incidir sobre fatos ocorridos antes de sua vigência.

Diante destes fatos, de forma a não interferir na intenção do legislador, deve prevalecer o princípio da especialidade da norma jurídica, essencial para a solução dos conflitos aparentes de normas.

Como explica Damásio de Jesus, "diz-se que uma normal penal incriminadora é especial em relação à outra, geral, quando possui em sua definição legal todos os elementos típicos desta, e, mais alguns, de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes, apresentando, por isso um minus ou um plus de severidade. A norma especial, ou seja, a que acresce elemento próprio à descrição legal do crime previsto na geral, prefere a esta. "Lex specialis derogat generali; semper specialia generalibus insunt; generi per speciem derogantur" (Direito Penal: Parte Geral. 21. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 107.).

Nesse sentido, entende este Tribunal:

Não havendo inconformismo da defesa acerca da dosimetria da pena, bem como do regime inicial de cumprimento de pena, do valor unitário de cada dia-multa e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, devem ser mantidos nos termos da r. sentença.

Ante o exposto, ex officio, declaro extinta a punibilidade do réu Fernando Aparecido Carmoni pela prática do crime previsto no artigo 168-A, c/c artigo 71, ambos do Código Penal, em relação aos fatos praticados até a competência do mês de julho de 2003, com fundamento nos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V e 110, §§1º e 2º (na redação anterior à Lei nº 12.234/10) todos do Código Penal e artigo 61, caput, do Código de Processo Penal; e nego provimento à apelação da defesa.

É o voto.