Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação para fixar a pena-base do delito no mínimo legal, bem como a pena de multa, mantendo, no mais, a r. sentença de primeiro grau, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso de apelação interposto por GIUSEPPE MARIO PRIOR contra sentença proferida pela MM. Juiz Federal da 1ª Vara Federal Criminal de Campinas/SP, que o condenou como incurso nas penas do artigo 168-A, § 1º, inciso I, c/c artigo 71, ambos do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 122 (cento e vinte e dois) dias-multa, fixados unitariamente em ½ salário-mínimo vigente à época dos fatos, devendo tal valor ser corrigido até o pagamento. As penas privativas de liberdade foram substituídas por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas.

Consta da denúncia que o acusado, na qualidade de responsável pela administração da empresa "Labormax Produtos Químicos Indústria e Comércio Ltda.", deixou de recolher, no prazo legal, de modo consciente, voluntário e reiterado, contribuição previdenciária descontada do pagamento efetuado, a título de salários, dos segurados empregados da empresa citada nos períodos citados.

A denúncia foi recebida em 05/04/2004 (fl. 89).

O réu foi interrogado (fls. 113/116), tendo sido apresentada defesa prévia e o respectivo rol de testemunhas (fls. 118/119).

Testemunha de acusação ouvida às fls. 144/145.

Testemunhas de defesa ouvidas às fls. 191/199, 224/226, 227/229, 265/266, 274/275 e 288.

Na fase do artigo 499 do Código de Processo Penal, o Ministério Público Federal requereu a expedição de ofício ao INSS para que informasse a situação do débito representado pela LDC n.º 35.071.711-7 e a juntada das folhas de antecedentes atualizadas do réu, além das certidões de breve relato relativas a processos que eventualmente venham a constar (fl. 291), ao passo que a defesa requereu a juntada de documentos (fls. 294/384).

Em alegações finais, a acusação pugnou pela condenação do réu (fls. 405/410), ao passo que a defesa se bateu pela sua absolvição (fls. 442/457).

À fls. 477 o MM. Juiz de Primeira Instância converteu o julgamento em diligência, determinando a expedição de ofício à Delegacia da Receita Federal requisitando informações acerca do motivo pelo qual a NFLD objeto da ação penal não foi reincluída no REFIS, a despeito da decisão judicial que assim o determinou.

Resposta à determinação suso mencionada acostada à fl. 478.

A sentença condenatória foi proferida às fls. 483/499, intimando-se o Ministério Público Federal em 29/04/2009 (fls. 500vº) e disponibilizando-se no Diário Eletrônico da Justiça em 08 de junho de 2009 (fl. 501).

Em razões de apelação (fls. 508/525), a defesa do apelante requer a reforma da sentença, aduzindo, essencialmente, que:

a) teria ocorrido a chamada "prescrição retroativa" pois, segundo afirma, entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença decorreu mais de quatro anos, prazo estabelecido pelo Código Penal já que o autor conta com mais de 70 (setenta) anos e a sentença o condenou à pena de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses;

b) a inexistência de prova nos autos acerca da autoria delitiva; e

c) a presença de causa supra-legal de exclusão da ilicitude, qual seja, a inexigibilidade de conduta diversa.

Com as contra-razões (fls. 528/530), vieram os autos a esta E. Corte Regional, onde o parecer ministerial foi pelo desprovimento do recurso (fls. 537/543).

O feito foi submetido à revisão, na forma regimental.

À revisão.

É O RELATÓRIO.

Preliminarmente, tenho que não há como ser reconhecida a ocorrência da prescrição retroativa, nos termos em que postulado pelo acusado. De fato, ao analisarmos o caso dos autos, temos que a prescrição teve seu curso suspenso por estarem os débitos que originaram a ação penal suspensos no período de 29/06/2007 a 25/08/2008, o que impediu o atingimento do prazo previsto em lei para ocorrência da chamada prescrição retroativa entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória recorrível.

Nesse sentido, trago à colação a precisa análise da Ilustríssima Procuradora Regional da República, Luiza Cristina Fonseca Frischeisen, in verbis:

Rejeitada a matéria preliminar, passo ao exame do mérito da apelação do réu.

Inicialmente, faço consignar que a materialidade delitiva restou amplamente demonstrada por intermédio dos documentos que compõe a Representação Fiscal para Fins Penais de n.º 35383.000091/2003-61, da Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social de Campinas/SP, acostada às fls. 06/41.

Por sua vez, a autoria delitiva também está amplamente demonstrada nos autos, haja vista que o acusado tinha o dever legal de proceder aos recolhimentos das contribuições previdenciárias descontadas das folhas de pagamento de seus funcionários, sendo certo que o interrogatório do réu confirmou o que foi narrado na denúncia. Confira-se:

Sobre o tema, colaciono os ensinamentos de José Paulo Baltazar Júnior, in verbis:

As provas coligidas aos autos convergem no sentido de que o apelante era administrador de fato, com concentração dos poderes de gerência, situação suficiente a demonstrar o dolo, ao menos genérico, que imbuiu sua conduta, quando da retenção das importâncias descontadas de seus empregados e não repassadas à Previdência, não havendo que se falar em responsabilidade penal objetiva.

As provas contidas nos autos conduzem, de forma lógica e harmônica, à existência do ilícito penal e à autoria do delito imputado aos réus.

A materialidade está demonstrada pelo Lançamento de Débito Confessado emitido pela Auditora Fiscal da Previdência Social e assinada pelo réu em que o contribuinte afirma ter efetuado os descontos da contribuição devida ao INSS pelos empregados, conforme discriminativos de débitos acostados às fls. 12/14 e resumos contábeis (totalização) acostados às fls. 32/35 dos autos.

Quanto à afirmação da ausência de dolo na conduta do réu, não tendo o propósito de se apropriar das quantias, bem como de que não obteve qualquer benefício com a conduta, nenhuma guarida merece tal alegação, uma vez que não possui relevância jurídica o fato de o apelante não ter tomado em proveito próprio o numerário devido à autarquia, eis que mero exaurimento do crime, não sendo exigida a presença do animus rem sibi habendi para a caracterização do delito.

Nesse sentido:

Por outro lado, não restou comprovada a existência da causa supralegal de exclusão de culpabilidade consistente na inexigibilidade de conduta diversa. A simples alegação de dificuldade financeira, se não lastreada em robusta prova documental, não é suficiente para excluir a culpabilidade do réu, conforme já se decidiu, in verbis:

E, por fim, ressalte-se que, nos casos de crimes que não envolvam diretamente bens jurídicos relacionados à pessoa natural, faz-se necessária uma maior comprovação da causa supralegal de excludente de culpabilidade, o que não ocorreu nestes autos.

Insurge-se o réu, ainda, quanto à fixação da pena-base pelo MM. Juiz de Primeira Instância em patamar superior ao mínimo legal, em virtude da presença de antecedentes criminais.

Tenho que, neste tópico, merece guarida o apelo. De fato, o Egrégio Tribunal Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou sobre o tema, entendendo que a presença de ações penais em curso, sem o respectivo trânsito em julgado, não pode ser usada como causa para majoração da pena-base, seja considerando-as como antecedentes, seja como eventual indicativo de personalidade voltada para a atividade criminosa. Nesse sentido:

Desta feita, fixo a pena-base do autor no mínimo legal, em 02 (dois) anos de reclusão.

Ausentes agravantes genéricas e presente a atenuante genérica prevista no artigo 65, inciso I, deve ser mantida a pena-base, posto que já fixada no mínimo legal.

Ausentes causas de diminuição de pena. Presente causa de aumento de pena decorrente do reconhecimento de crime continuado, de rigor a elevação da pena-base em 1/6, fixando-se a pena definitiva do autor em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto.

Também a pena de multa aplicada ao réu deve ser revista. Fixo a pena de multa em seu mínimo legal, 10 (dez) dias-multa. Não sendo possível a aplicação da atenuante genérica do artigo 65, inciso I, já que fixada em seu mínimo legal, aumento a pena-base em 1/6 em decorrência da continuidade, ficando a mesma definitivamente fixada em 11 (onze) dias-multa.

Mantidas, quanto ao mais, as disposições da r. sentença no tocante ao valor do dia-multa e à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, já que corretamente fixadas pela r. sentença e não contestadas pelo réu.

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso para fixar a pena-base do delito no mínimo legal, bem como a pena de multa, mantendo, no mais, a r. sentença de primeiro grau.

É COMO VOTO.