Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo do denunciado tão somente para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade e, por maioria, negar provimento à apelação interposta pelo Ministério Público Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA:

Trata-se de apelações da Acusação e da Defesa contra a sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Criminal Federal de Guarulhos/SP, que julgou parcialmente procedente a ação penal para condenar o réu CAIO FARIAS DE ALMEIDA à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime descrito no artigo 157, §2º, incisos I, II e III, do Código Penal, vedada a apelação em liberdade, bem como o absolveu da imputada prática do delito previsto no artigo 244-B da Lei nº. 8.069/90, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

O feito foi levado a julgamento na sessão de 07/05/2013. Em seu voto, o E. Relator Desembargador Federal José Lunardelli negou provimento à apelação do Ministério Público Federal e deu parcial provimento ao apelo do acusado tão somente para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, no que foi acompanhado pelo E. Juiz Federal Convocado Paulo Domingues.

Acompanhei o E. Relator, pelas razões expendidas no seu voto, negar provimento ao apelo da Acusação quanto ao pedido de majoração da pena do crime de roubo e para dar parcial provimento ao apelo do acusado tão somente para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

Com a devida vênia, ousei divergir da douta maioria para dar parcial provimento ao recurso do Ministério Público Federal para condenar o réu também pelo artigo 244-B da Lei 8.069/90, em concurso formal com o crime do artigo 157 do Código Penal.

Passo a expor as razões da divergência.

Do crime de corrupção de menores. Com razão o Ministério Público Federal ao argumentar que a sentença adotou entendimento diverso do pacificamente aceito pela jurisprudência do STF, no sentido de que o crime de corrupção de menores tem natureza formal, sendo prescindível a demonstração da efetiva deturpação de prévia idoneidade moral do menor, ainda que o menor tenha envolvimento anterior com atos infracionais.

Dispõe o artigo 244-B da Lei 8.069/1990, com a redação dada pela Lei 12.015 de 07.08.2009, vigente na data dos fatos:

O crime do aludido artigo 244-B da Lei n. 8.069/90 é de natureza formal, bastando a prova participação do menor na infração penal ou que o maior o induza a praticá-la, sendo desnecessária a comprovação da efetiva corrupção do menor, ainda que este possua antecedentes infracionais, dado que o objeto jurídico é a defesa da moralidade da criança e do adolescente. Nesse sentido situa-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Regional Federal da Terceira Região:

No caso dos autos, verifica-se que o acusado CAIO corrompeu os adolescentes Henrique Fernando dos Reis Ferreira e Daniel Januario Gomes de Melo, com eles praticando o crime de roubo, subtraindo para todos, mediante grave ameaça exercida com emprego arma de fogo, contra as vítimas Gaspar Baiao Paes Landim e Paulo Cesar Souza Barroso, 20 encomendas sedex e 9 encomendas convencionais que estavam em poder dos Correios para entrega, avaliados em R$ 2.035,00.

Conforme anotado no voto condutor, restou comprovado nos autos que o acusado Caio praticou o delito na companhia dos menores, bem como forneceu o imóvel para que as mercadorias fosse escondidas logo após o assalto e o esconderijo para todos. Registre-se que os próprios adolescentes Caio e Daniel, ouvidos como testemunhas de defesa, confirmaram a prática do delito.

Dessa forma, restando comprovada a participação dos menores no roubo, juntamente com o acusado CAIO, e sendo o crime de corrupção de menores de natureza formal, não há que se falar em atipicidade da conduta por ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado.

Da dosimetria da pena do crime de corrupção de menores.

Na primeira fase da fixação da pena, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, estabeleço a pena-base no mínimo legal 1 (um) ano de reclusão.

Na segunda fase, observo que não existem agravantes a serem consideradas. Apesar de estar presente a atenuante da menoridade, não se procede à diminuição da pena, ante a orientação da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Na terceira fase da fixação da pena, não há causas de diminuição ou aumento da pena.

Dessa forma, torno definitiva a pena em 1 (um) ano de reclusão.

Do concurso formal entre os crimes de roubo e o crime de corrupção de menores. É de ser reconhecida a ocorrência de concurso formal. Com efeito, os crimes de roubo e de corrupção de menores ocorreram mediante a prática de uma só conduta num mesmo contexto fático, não havendo falar em concurso material, mas sim em concurso formal. Nesse sentido situa-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, considerando a pena do crime de roubo, que é a mais grave (5 ano, 4 meses e 13 dias multa), aumentada de 1/5, uma vez que são 3 crimes em concurso formal (mediante uma só ação, o acusado praticou o crime de roubo e corrompeu dois menores com eles praticando o crime de roubo), perfaz-se um total de 6 (seis) anos, 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 15 (quinze) dias multa, no valor unitário mínimo, a qual torno definitiva..

Pelo exposto, pelo meu voto dou parcial provimento ao recurso do MPF para condenar o réu também pelo artigo 244-B da Lei 8.069/1990, em concurso formal com o crime do artigo 157 do Código Penal e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do acusado tão somente para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

O Ministério Público Federal denunciou CAIO FARIAS DE ALMEIDA pela prática dos delitos capitulados nos artigos 157, §2º, incisos I e II, do Código Penal e 244-B, "caput", da Lei nº. 8.069/90, mediante o concurso material de delitos.

Narra a denúncia que em 29 de dezembro de 2011, por volta das 10h, na Rua Olhos do Coração, em São Paulo (SP), o denunciado CAIO, em concurso com os adolescentes HENRIQUE FERNANDO DOS REIS FERREIRA e DANIEL JANUÁRIO GOMES DE MELO, subtraiu, para si e para seus comparsas adolescentes, mediante grave ameaça exercida com o uso de arma de fogo (cuja numeração de identificação fora suprimida), 20 (vinte) encomendas SEDEX e 9 ( nove) encomendas convencionais que deveriam ser entregues pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - EBCT

Segundo a peça acusatória:

O inquérito policial teve início na Justiça Estadual, mas ulteriormente distribuído à Justiça Federal ( fls.76/80).

Após regular instrução, sobreveio a sentença (fls.222/239) que julgou parcialmente procedente a ação penal para condenar o acusado CAIO FARIAS DE ALMEIDA à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime descrito no artigo 157, §2º, incisos I, II e III, do Código Penal, vedada a apelação em liberdade, e para absolvê-lo da imputação da prática do delito previsto no artigo 244-B da Lei nº. 8.069/90, com fundamento no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

Inconformados, apelam o Ministério Público Federal (fls.243) e o réu (fls.256).

O apelo do órgão ministerial objetiva:

a) o aumento da pena aplicada, alegando que o acusado ostenta personalidade voltada para a prática criminosa e conduta social reprovável; a numeração suprimida da arma de fogo acarreta maior aumento na terceira fase de aplicação da pena ou, ao menos, comporta majoração da pena-base; na terceira fase de aplicação da pena, postula a exacerbação da pena com o reconhecimento das causas de aumento previstas no artigo 157, §2º, incisos I, II e III, do Código Penal, majorando a sanção penal em, no mínimo, metade da pena fixada nas fases anteriores;

b) a condenação do acusado pelo cometimento do crime definido no artigo 244-B da Lei nº. 8.069/90 (fls.244/252).

A defesa postula:

a) a absolvição do acusado, ao argumento de não existir prova suficiente para a condenação;

b) o reconhecimento da modalidade tentada, ante a imediata restituição dos bens;

c) seja afastada a qualificadora do emprego de arma de fogo, asseverando que os depoimentos das vítimas esclarecem que o acusado daquela não se utilizara;

d) a aplicação do regime semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, alegando que o apelante é primário, não possui antecedentes, além de ser menor de vinte e um anos;

e) a aplicação da atenuante descrita no artigo 65, inciso I, do Código Penal (fls.256/266).

Contrarrazões da defesa em prol de ser desprovido o apelo do Ministério Público Federal ( fls.267/272).

Contrarrazões do Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso de apelação interposto pelo acusado (fls.287/290).

Parecer da Procuradoria Regional da República em prol de:

a) ser parcialmente provido o recurso da defesa, aplicando-se a atenuante descrita no artigo 65, inciso I, do Código Penal;

b) ser parcialmente provido o recurso do Ministério Público Federal, a fim de que a sentença seja reformada para condenar o acusado pelo cometimento do crime descrito no artigo 244-B da Lei nº. 8.069/90, bem assim para exasperar a pena-base aplicada ao crime de roubo e para majorar do patamar a causa de aumento disciplinada no §2º do artigo 157 do Código Penal.

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

1. DO CRIME DE ROUBO QUALIFICADO (ARTIGO 157, §2º, INCISOS I, II E III, DO CÓDIGO PENAL).

1.1. Da materialidade do delito. A materialidade restou devidamente demonstrada pelo Auto de prisão em flagrante delito (fls.02/12), pelo Boletim de Ocorrência (fls.14/21), pelo Auto de Apreensão de fls.37/40, bem assim pelo Exame em Arma de Fogo de fls.217/218.

Os depoimentos das vítimas - funcionários da EBCT- também confirmam a ocorrência e consumação do roubo. Houve a subtração dos bens narrados na denúncia, propiciada por grave ameaça e a arma - uma pistola semiautomática, da marca "Taurus", com o número de série "raspado"-, possuía potencialidade para a intimidação das vítimas, já que era verdadeira e apta a disparar, apresentando vestígios produzidos por disparo recente.

1.2. Da autoria. A autoria também ficou comprovada pelo conjunto probatório.

Os funcionários dos Correios, em sede indiciária, narraram como se deram os fatos:

Em Juízo, as vítimas confirmaram as declarações indiciárias, de forma a narrar como se deram os fatos que, resumindo as declarações gravadas em mídia, assim ocorreram:

- GASPAR e PAULO desempenhavam seu mister de entrega de encomendas da EBCT; PAULO dirigia o veículo, quando foram abordados por três indivíduos, sendo que um deles apontou uma arma contra PAULO, ordenando que ambos saíssem do carro;

- o carteiro PAULO foi retirado do veículo pelo acusado CAIO e pelo menor HENRIQUE, que empunhava a arma de fogo, enquanto que o carteiro GASPAR era abordado pelo menor DANIEL e levado para a parte traseira do carro para lhe entregar as mercadorias;

- Os três agentes subtraíram as encomendas que se encontravam na parte traseira do veículo e fugiram pela rua do local da ocorrência.

- Quando as vítimas voltaram para o veículo, o adolescente HENRIQUE, o qual portava a arma, falou para o depoente que o conhecia e que preso ou não, iria lhe encontrar e matá-lo;

- GASPAR e PAULO foram ao encontro de uma viatura da polícia militar, após efetuarem a denúncia dos acontecimentos; os policiais encetaram diligências e localizaram os autores do roubo na residência do denunciado CAIO.

Os depoimentos do policial ESEQUIEL SOUZA DOS SANTOS, na polícia (fl.08) e em Juízo (mídia acostada à fl.181), apontam o apelante como sendo um dos autores do crime de roubo narrado na denúncia.

ESEQUIEL asseverou que juntamente com o policial militar ALEXANDRE RODRIGUES PANSA, atendera ao chamado das vítimas, os quais informaram que os três indivíduos que os roubaram haviam subido a rua em que estavam.

Procederam às diligências para a localização dos autores do crime e durante o percurso indicado se depararam com várias embalagens dos correios jogadas na rua, na frente da residência do acusado CAIO.

Atentou que, na laje da casa, estavam os menores DANIEL e HENRIQUE - este, portando arma de fogo - ambos em tentativa de fuga. Encontrou o acusado CAIO no interior de sua morada, local onde foram encontradas as encomendas subtraídas.

O carteiro PAULO CEZAR SOUZA BARROSO, tanto em sede policial como em Juízo, procedeu ao reconhecimento pessoal do acusado, o apontando como um dos autores do crime de roubo.

O carteiro GASPAR BAIAO PAES LANDIM não conseguiu reconhecer o réu, uma vez que ele usava capuz e se encontrava fora do seu campo de visão no momento da abordagem, permanecendo, o acusado, na companhia da vítima PAULO, na parte da frente do veículo.

Deveras, o modus operandi delitivo impossibilitou que GASPAR identificasse as feições do denunciado CAIO.

Ao revés do alegado pela defesa, o conjunto probatório é farto ao comprovar a autoria do delito, carecendo de acolhida assertiva insuficiência probatória acerca da autoria delitiva.

A tese defensiva de que o crime não ultrapassou a modalidade tentada não prospera.

A jurisprudência - inclusive do Supremo Tribunal Federal - já sedimentou entendimento de não ser necessário para a consumação do crime de roubo, que a posse da coisa seja mansa e pacífica, impondo-se a inversão da posse da res furtiva:

No caso, o crime de roubo se consumou no momento da subtração das encomendas sob guarda dos Correios: o réu fugiu do local do delito de posse dos referidos bens sem ser perseguido e, por todo o percurso, abriu algumas caixas e retirou as mercadorias, conduta adotada também no interior de sua residência.

1.3. DA DOSIMETRIA. O Juízo de 1º grau assim dosou a pena:

1.3.1.DA PENA-BASE: A pena base foi acertadamente fixada no mínimo legal à míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Deveras, as ameaças lançadas contra as vítimas após a consumação do roubo não justificam a majoração da pena base com lastro na personalidade voltada para a prática criminosa, como pretende a acusação.

Isto porque o magistrado, com o fito de evitar "bis in idem" na terceira etapa do sistema trifásico, majorou a pena aplicada sobre ela incidindo a causa de aumento inserta no inciso I do §2º do artigo 157 do Código Penal.

Fê-lo de forma fundamentada, não comportando modificar o decisum neste ponto:

Tudo o quanto aventado pela Procuradoria Regional da República com o objetivo de agravar a pena-base, sob fundamento diverso daquele apresentado pelo Ministério Público Federal de 1º grau - vulnerabilidade em que o careteiro e o motorista se encontram, facilitando a atuação criminosa, grande quantidade de encomendas/valores que se encontra sobre a guarda dos funcionários da EBCT a revelar maior extensão do dano ao bem jurídico tutelado - são assertivas genéricas, incompatíveis de serem guardadas sempre e sempre a cada roubo perpetrado contra carteiros.

1.3.2. DA ATENUANTE DISCIPLINADA NO ARTIGO 65, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL.

Conquanto entenda que há em benefício do apelante a atenuante constante no artigo 65, inciso I, do Código Penal - agente menor de 21 anos ao tempo dos fatos - tal reconhecimento não influirá na definição da pena que não pode ficar aquém do mínimo, consoante preconizado na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

1.3.3. DA CAUSA DE AUMENTO DEFINIDA NO ARTIGO 157, §2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL.

A defesa objetiva afastar a incidência da citada majorante. No entanto, mesmo que apenas um dos autores do roubo tenha utilizado arma de fogo, plenamente aplicável causa de aumento prevista no inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal a todos os que praticaram o delito em unidade de desígnios e com aquiescência recíproca de condutas.

Nesse sentido:

De igual forma não merece guarida o pleito ministerial que objetiva a majoração da citada causa de aumento aplicada ao réu, ao argumento de que a numeração suprimida da arma de fogo tornaria mais grave a ação delituosa.

A norma penal (inciso I do §2º do artigo 157) impõe acréscimo na reprimenda corporal somente se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo, não se referindo ao seu uso, se autorizado ou vedado.

Tampouco denota maior gravidade delitiva a circunstância de a arma se encontrar com a numeração "raspada", porque a intimidação da vítima está relacionada ao emprego da arma, sua ostentação, ao temor resultante do seu uso. Daí a ratio da causa de aumento em comento.

O bem jurídico protegido no crime de roubo é o patrimônio, público ou privado, e a liberdade individual e a integridade física da vítima. Nessa esteira, a numeração raspada da arma também não reflete na primeira fase de dosimetria da pena, uma vez que não interfere ou se relaciona com a extensão do dano, de forma a não revelar maior ou menor ofensa ao bem jurídico tutelado.

1.3.4. DA CAUSA DE AUMENTO DEFINIDA NO ARTIGO 157, §2º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL.

O Juízo de 1ºgrau fez incidir o inciso III do §2º do artigo 157 do Código Penal sob o seguinte fundamento:

Verifica-se, contudo, que a causa de aumento de pena referente à prática do crime contra vítima que estava em serviço de transporte de valores, conhecendo o agente tal circunstância, não constou da peça acusatória, que se limitou a imputar:

É defeso ao Juízo conceder pedido pleiteado em quantidade maior ao requerido, de forma a ensejar a exclusão da majorante disciplinada no artigo 157, § 2º, inciso III, do Código Penal.

Nesse sentido, aresto desta Primeira Turma:

Excluída a causa de aumento do inciso III do §2º do artigo 157 do Código Penal, a reprimenda não comporta redução, já que o acréscimo aplicado pelo Juízo foi no grau mínimo de 1/3 (um terço) previsto na norma penal, restando prejudicado pedido ministerial com o fito de obter acréscimo maior decorrente da aplicação da citada causa de aumento.

1.4.1. DA PENA DE MULTA. A pena de multa fixada em 13 (treze) dias - multa seguiu o critério da proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, não comportando alteração.

1.4.2. DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. O Juízo de 1º grau considerou favoráveis as circunstâncias judiciais dos denunciados, razão pela qual fixara a pena-base de cada denunciado no piso legal. Nessa esteira, à míngua de circunstâncias judiciais desfavoráveis, não se admite a imposição de regime prisional mais gravoso e, portanto, fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda corporal.

2. DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES ( ARTIGO 244-B, "CAPUT",DA LEI Nº.8.069/90).

O Ministério Público Federal almeja a condenação do denunciado pelo cometimento do crime descrito no artigo 244-B, "caput", da Lei nº.8.069/90, alegando que :

Na verdade, a instrução criminal revela periculosidade ostensiva na personalidade dos adolescentes DANIEL e HENRIQUE, circunstância que afasta de per se a "corrupção" do menor contida como elementar da figura típica, a influência negativa de um adulto sob um menor para a prática de infração penal.

Os elementos coligidos aos autos demonstram que CAIO não cooptou os menores DANIEL e HENRIQUE para a prática delitiva, tampouco os menores foram corrompidos por CAIO.

Bem consignou o Juízo de 1º grau:

Desta feita, neste tópico, resta irreparável a sentença recorrida.

Por estas razões:

a) NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal;

b) DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo do acusado tão somente para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

É o voto.