Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO: O Ministério Público Federal denunciou GABY KABWAYA KABWAYA, congolês, diplomata, porque, no dia 29 de maio de 2011, nas dependências do Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos, ele foi preso em flagrante quando tentava embarcar em vôo da companhia aérea South African, com destino final em Joanesburgo/África do Sul, transportando, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros, 10.155 grs dez mil, cento e cinquenta e cinco gramas - massa líquida) de cocaína.

Tipificação: artigo 33, caput, c.c. artigo 40, I e III, todos da Lei nº 11.343/06.

Recebimento da denúncia (fls. 90/94): 12/08/2011.

Sentença (fls. 232/261vº): Julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar o réu pelo crime do artigo 33, caput, c.c. artigo 40, I, da Lei nº 11.343/06 às penas de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e o pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, cada qual no valor mínimo.

A sentença foi publicada em Secretaria aos 11/05/2012 (fl. 262) e transitou em julgado para o MPF, que não recorreu.

Apelação da defesa (fls. 278/300vº): Em suas razões, requer: 1) a nulidade do processo uma vez que não teria sido aplicado o procedimento previsto no artigo 400 do CPP; 2) absolvição do réu por falta de provas; 3) a não utilização da quantidade de entorpecente como critério para aumentar a pena; 4) a existência de erro de tipo; 5) redução da pena-base para o mínimo legal; 6) delação premiada; 7) aplicação do artigo 33, §4º, da lei de drogas; 8) afastamento da transnacionalidade; 9) exclusão da pena de multa; 10) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; 11) aplicação do artigo 33 para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena; 12) direito de recorrer em liberdade.

Com contrarrazões, subiram os autos.

Parecer do MPF (fls. 365/377): Opinou pelo provimento parcial do recurso reconhecendo a aplicação do artigo 33, §4º, da lei de drogas no mínimo legal.

É o relatório.

À revisão.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO: Preliminarmente, cumpre afastar a alegada nulidade processual em razão de o réu não ter sido interrogado nos termos das novas disposições trazidas pela Lei nº 11.719/08.

Com efeito, em que pese a nova legislação processual penal prever o interrogatório como último ato de instrução, a fim de ampliar o direito de defesa do réu, em se tratando de crime de tráfico de entorpecentes a Lei 11.343/2006 dispõe de forma diversa no artigo 57, tratando-se de norma especial em relação ao Código de Processo Penal, lei geral, que, portanto, não revoga a legislação especial, à luz do artigo 2º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil pátrio, verbis:

Nesse sentido:

Cumpre, também, antes de adentral à análise da materialidade e autoria, fazer algumas considerações a respeito da condição de diplomata do réu.

Sobre esse aspecto, cabe frisar que o fato de ser diplomata não confere ao réu imunidade, na medida em que ele estava no Brasil em viagem não oficial, ou seja, não integrava qualquer missão diplomática de seu país.

De fato, o próprio réu declarou que, após o falecimento de seu pai ocorrido poucos dias antes de sua viagem, pediu licença do serviço e decidiu vir ao Brasil, país pelo qual nutria paixão, para fazer turismo. Ressaltou, nas várias vezes em que foi indagado pelo magistrado a esse respeito, que não se tratava de missão oficial.

A condição de turista do acusado vem corroborada pelos documentos acostados às fls. 121/122: uma nota verbal expedida pelo Ministério das Relações Exteriores da República Democrática do Congo à Embaixada do Brasil solicitando expedição de visto de turismo para o réu (fl. 121) e a autorização de saída do réu, expedida pelo mesmo órgão, para visita turística ao Brasil (fl. 122).

Vencida as questões preliminares, ingresso no mérito.

No caso, GABY KABWAYA KABWAYA, congolês, diplomata, foi denunciado pelo MPF porque, no dia 29 de maio de 2011, nas dependências do Aeroporto Internacional de São Paulo, em Guarulhos, ele foi preso em flagrante quando tentava embarcar em vôo da companhia aérea South African, com destino final em Joanesburgo/África do Sul, transportando, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros, 10.155 grs dez mil, cento e cinquenta e cinco gramas - massa líquida) de cocaína.

Materialidade e autoria:

A materialidade restou comprovada nos autos, foi detida e expressamente apreciada na sentença.

Não há que se falar em falta de prova da materialidade do delito, na medida em que é comum que o exame pericial seja feito por amostragem em pequena quantidade do entorpecente apreendido. Sobre a questão, o magistrado a quo já havia decidido com acerto. Confira-se:

Da mesma forma, a autoria é inconteste e recai sobre o réu.

Deveras. O acusado foi preso em flagrante dentro de aeronave com destino à África do Sul, porquanto foram localizados, dentro de sua mala, mais de dez quilogramas de cocaína, os quais estavam escondidos em fundos falsos de nove mochilas vazias. Segundo o réu, ele mesmo havia colocado as mochilas dentro da mala.

A prova da autoria é farta e indiscutível. E a sentença bem a apreciou, inclusive no que respeita ao alegado erro de tipo. Confiram-se excertos do decisum:

Afigura-se correto, portanto, o decreto condenatório proferido contra o réu que fica mantido.

Dosimetria da pena:

Pena-base: Na primeira-fase, mormente em razão da espécie e quantidade da droga apreendida, o Juízo fixou a pena-base acima do mínimo legal, em 8 (oito) anos de reclusão.

Não vejo motivo para redução da pena para o mínimo legal como pretende a defesa, haja vista que a possibilidade de exasperação da pena em razão da natureza e quantidade do entorpecente transportado está expressamente prevista no artigo 42 da nova lei de drogas.

Confissão: não houve.

Transnacionalidade: A transnacionalidade restou comprovada nos autos devendo a respectiva causa de aumento (artigo 40, I, da lei de drogas) permanecer da forma como fixada pelo Juízo, na fração de 1/6 (um sexto), até porque não houve recurso do MPF buscando seu aumento.

Não há que se falar em bis in iden em relação ao verbo "exportar", na medida em que a ré responde pelo crime de "transportar" entorpecente, como se observa na simples leitura da denúncia.

Delação Premiada: o réu não faz jus ao benefício da delação premiada, uma vez que não forneceu detalhes que pudessem identificar os outros integrantes ou possibilitassem o desmantelamento da organização criminosa.

Artigo 33, §4º da lei 11.343/06: a sentença não reconheceu a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da lei de drogas. A defesa pugna sua fixação no patamar máximo.

Em casos análogos, vem decidindo esta Turma que, quando não restar comprovado que o agente integre, em caráter permanente e estável, a organização criminosa, mas possuindo ele a consciência de que está a serviço de um grupo com tal natureza, faz jus à causa de diminuição que, contudo, deve ser fixada no mínimo legal, ou seja, um sexto (1/6) e não na fração máxima prevista pelo artigo 33, §4º, de 2/3 (dois terços) da reprimenda, nitidamente reservada para casos menos graves, a depender da intensidade do auxílio prestado pelo réu.

No caso dos autos, entretanto, as circunstâncias indicam que não se está diante da chamada "mula" do tráfico de drogas. Não somente porque a quantidade de cocaína que ele transportava é grande, o que demonstra que ele contava com grande credibilidade por parte da organzação criminosa, mas também porque as testemunhas afirmaram que ele engoliu a página de sua agenda onde havia nomes e telefones de seus contatos no Brasil, com evidente finalidade de manter o anonimato de seus comparsas.

Dentro desse contexto, entendo que há fundados indícios de que o acusado integra a organização criminosa, razão pela qual não aplico a causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas.

Assim, a pena definitiva do réu permanece como fixada pela sentença, em 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Pena pecuniária: A pena de multa decorre do tipo penal e não é possível sua não aplicação como pretende a defesa. Assim, fica mantida tal como fixada pela sentença, em 933 (novecentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo. Tal montante é compatível com o delito praticado e com a pena privativa aplicada ao réu.

Substituição da pena privativa de liberdade: A substituição da pena privativa de liberdade pretendida pela defesa não se autoriza no caso, eis que ausentes os requisitos do artigo 44 e incisos do CP.

Regime inicial: O regime inicial fechado fica mantido, tendo em vista que não estão presentes os requisitos para fixação de regime menos grave.

Direito de apelar em liberdade: É orientação consolidada nas Cortes Superiores que não tem o direito de recorrer em liberdade o acusado que permaneceu justificadamente preso durante a instrução criminal, por força de prisão em flagrante ou preventiva, ainda que seja primário e de bons antecedentes. No caso, o apelante foi preso em flagrante e assim permaneceu durante todo o desenrolar da ação penal.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo.

É o voto.