Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar argüida pela defesa e, no mérito, dar parcial provimento à apelação para alterar o regime inicial de cumprimento de pena da acusada para o aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários mínimos, vigentes na data dos fatos, destinada à entidade pública ou privada com destinação social, nos termos do artigo 45, §1°, do Código Penal e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade ora substituída, na forma a ser estabelecida pelo Juízo da Execução, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Trata-se de apelação criminal interposta por EVELYN GLORIA LA CRUZ NICHO contra sentença que a condenou como incursa nas penas do artigo 304 c/c artigo 297, ambos do Código Penal.

Consta da denúncia (fls. 02/04) que Evelyn Gloria la Cruz Nicho, em 10 de outubro de 2007, no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, utilizou-se do passaporte paraguaio adulterado perante a empresa aérea TAM com o intuito de embargar em vôo com destino a Milão/Itália.

A denúncia foi recebida em 8 de novembro de 2007 (fl. 42).

Após regular instrução, foi publicada sentença em 10 de setembro de 2009 que julgou procedente a ação penal para condenar a ré Evelyn Glória La Cruz Nicho pela prática do crime previsto no artigo 304 c/c artigo 297, ambos do Código Penal, ao cumprimento da pena de 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato (fls. 349/359v).

Em razões recursais (fls. 400/413), a defesa alega, preliminarmente, nulidade do feito decorrente da falta de fundamentação da decisão que recebeu a denúncia e, no mérito, pugna pela absolvição do réu sob o argumento de que o documento possuía falsificação grosseira. Subsidiariamente, requer que a pena privativa de liberdade seja substituída por restritiva de direitos, bem como que seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.

Foram apresentadas contrarrazões pelo Ministério Público Federal (fls. 415/424).

A Procuradoria Regional da Republica da 3ª Região opinou, em parecer, pelo desprovimento do recurso (fls. 427/430v).

É o relatório.

À revisão.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Inicialmente, não há que se falar em nulidade do feito por ausência de fundamentação na decisão que recebeu a denúncia, conforme sustenta a defesa.

Considerando que o ato judicial que recebe a denúncia não possui conteúdo decisório, ainda que haja um juízo positivo de admissibilidade da acusação, instaurando-se, assim, a ação penal, a substancial fundamentação revela-se desnecessária, bastando apenas que o magistrado manifeste a justa causa decorrente dos elementos dos autos, conforme jurisprudência consolidada na Suprema Corte e no E. Superior Tribunal de Justiça:

Portanto, rejeito a preliminar argüida pela defesa.

No mérito, os elementos dos autos permitem atribuir seguramente ao réu a prática do delito previsto no artigo 304 c/c artigo 297, ambos do Código Penal.

A materialidade delitiva ficou demonstrada através do Laudo de Exame Documentoscópico nº 4978/07 (fls. 67/68) o qual comprovou que o passaporte nº 004502316 da República do Paraguai, na cor azul, de titularidade de "Edith Noelia Rojas Lugo" foi adulterado.

Ademais, a tese defensiva de que a falsificação foi grosseira não se sustenta, uma vez que o próprio laudo constatou que o passaporte questionado, ao ser confrontado com similar autêntico, apresentava os elementos básicos de confecção e segurança, presentes em documentos da mesma natureza, sendo que sequer era falsificado, mas sim adulterado com a substituição da fotografia original contida na contracapa do documento, restando configurada a potencialidade lesiva da falsificação.

A autoria delitiva está igualmente demonstrada, pois o referido passaporte falso foi apreendido em poder da ré, que tentou embarcar no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP, no vôo 8060 da companhia aérea TAM com destino à Milão/Itália, conforme auto de prisão em flagrante delito (fls. 06/09).

A testemunha da acusação Cintia Espolaor Pereira, Líder de Security da Companhia Aérea TAM, foi categórica ao afirmar:

Os elementos carreados aos autos apontam para o fato de que o apelante agiu com livre e espontânea vontade, com plena consciência da ilicitude de sua conduta, conforme depoimento prestado em Juízo pela própria denunciada, verbis:

Ademais, o elemento subjetivo do tipo penal de uso de documento falso é o dolo genérico, demonstrado através do próprio interrogatório da acusada, ocasião em que afirmou que o passaporte utilizado era realmente falso, tendo o obtido através de uma terceira pessoa mediante pagamento em dinheiro.

Assim, os elementos coligidos aos autos indicam a saciedade que a acusada tinha plena ciência acerca da ilicitude de seu comportamento consistente na utilização de passaporte falso, emitido em nome de outrem, adulterado com o fim de entrar em país estrangeiro.

Não há qualquer consideração a ser feita acerca da dosimetria da pena, já que a pena-base foi fixada no mínimo legal, ausentes agravantes ou atenuantes e causas de aumento ou de diminuição, além da inexistência de insurgência referente ao quantum fixado e do princípio tantum devolutum quantum appellatum.

O valor unitário de cada dia-multa deve ser mantido, já que fixado no mínimo legal.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, o quantum da pena privativa de liberdade fixada à acusada, 2 (dois) anos de reclusão, e a inexistência de notícia acerca de eventual reincidência, permitiria a ela, a princípio, cumpri-la em regime inicial aberto, nos termos do artigo 33, §2º, "c", do Código Penal.

Contudo, o MM Juízo a quo, ao analisar as circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria da pena, considerou que a acusada possuía personalidade voltada para o crime, pois ao lhe ser concedida liberdade provisória deixou de cumprir injustificadamente as condições estabelecidas para tanto, mas fixou a pena-base no mínimo legal.

Como preceitua a Súmula 719, do Supremo Tribunal Federal: "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.".

Porém, não considero idônea a fundamentação, para fixar o regime fechado para início de cumprimento da pena, no sentido de que a personalidade da ré lhe é desfavorável, em razão de ter "descumprido em ocasião passadas as condições impostas em razão da concessão a seu favor de liberdade provisória sem fiança", se a pena-base foi fixada no mínimo legal.

Assim, tendo sido fixada a pena-base no mínimo legal, devem ser consideradas favoráveis os critérios descritos no artigo 59, do Código Penal, o que permite fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena.

Nesse sentido:

Pelos mesmos fundamentos, em relação à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, verifica-se que é cabível no presente caso, ante as condições pessoais da acusada e a quantidade de pena aplicada, preenchendo assim todos os requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal.

Pertinente se faz trazer a lição de Guilherme de Souza Nucci acerca da concessão de pena alternativa para estrangeiro: "se o estrangeiro possuir residência e visto de permanência no Brasil, inexiste qualquer óbice. Caso seja estrangeiro de passagem pelo país, poderia surgir a mesma polêmica que envolve o sursis. Nesta hipótese, como não tem vínculo com o Brasil, podendo ser expulso a qualquer tempo, não cumpriria pena alguma. Ainda que tal situação seja real, é preferível conceder a pena alternativa, quando preenchidos os requisitos do art. 44, ao estrangeiro de passagem pelo país, pois cuida-se de condenação a pena não elevada, por crime menos gravoso, constituindo medida exagerada determinar o seu encarceramento quando, para o brasileiro, em igual situação, seria possível a concessão da pena restritiva de direitos. Se o estrangeiro, beneficiado pela pena alternativa, for expulso ou retirar-se voluntariamente do Brasil, tanto melhor. Trata-se de melhor política criminal permitir que o estrangeiro, autor de crime considerado de menor importância, parta do território nacional do que mantê-lo encarcerado até que cumpra pena de curta duração." (Código penal comentado. 11. ed. ver., atual e ampl. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 388-389)

Assim, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44, §2º, do Código Penal, consistente em prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários mínimos, vigentes na data dos fatos, destinada à entidade pública ou privada com destinação social, nos termos do artigo 45, §1°, do Código Penal e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade ora substituída, na forma a ser estabelecida pelo Juízo da Execução.

Por outro lado, ao Juízo da Execução Penal é facultado converter a pena restritivas de direitos, ora aplicada, em privativa de liberdade, caso ocorra descumprimento injustificado da restrição imposta, conforme prevê o §4º, do artigo 44, do Código Penal.

Ante o exposto, rejeito a preliminar argüida pela defesa e, no mérito, dou parcial provimento à apelação para alterar o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária no valor de 10 (dez) salários mínimos, vigentes na data dos fatos, destinada à entidade pública ou privada com destinação social, nos termos do artigo 45, §1°, do Código Penal e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade ora substituída, na forma a ser estabelecida pelo Juízo da Execução.

É o voto.