Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes os acima indicados, ACORDAM os Desembargadores da Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, nos termos do relatório e voto da Senhora Relatora, constantes dos autos, e na conformidade da ata de julgamento, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso da Defensoria Púbica da União em favor de PEDRO APARECIDO PARAVANI, apenas para substituir a pena privativa de liberdade que lhe foi imposta por uma pena restritiva de direitos e, de ofício, determinar o cumprimento de pena no regime aberto.

A EXMA. SRA. DRA. JUÍZA CONVOCADA TÂNIA MARANGONI:

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por PEDRO APARECIDO PARAVANI, em face de decisão proferida pela MM. Juíza Federal da 5ª Vara Criminal de São Paulo/SP, que o condenou como incurso no artigo 171, § 3º c.c. artigo 14, inciso II, do Código Penal, a pena de 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, sem especificar o regime inicial de cumprimento de pena, além do pagamento de 09 (nove) dias-multa, fixado cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (fls. 145/146).

Consta da denúncia que:

A denúncia foi recebida em 15 de julho de 2009 (fl.72).

O réu, ora apelante, embora citado pessoalmente (Certidão de fl. 89-verso) não compareceu ao interrogatório, tendo sido decretada a sua revelia (fl.112).

Foi apresentada a defesa prévia (fls. 99/101).

Foi ouvida uma testemunha arrolada pela acusação e defesa (fls. 112/113).

Em alegações finais, a acusação pediu a condenação nos termos da denúncia (fls. 135/139), enquanto o réu pugnou pela absolvição (fls. 141/143 e verso).

A sentença foi prolatada às fls. 145/146 e foi publicada em 21/03/2011 (fl.147).

Em razões de apelação a Defensoria Pública da União (fls. 150/159 e verso), alega em apertada síntese:

Ocorrência de crime impossível - A defesa sustenta a tese do crime impossível, apontando a doutrina a existência de tentativa inidônea ou crime impossível quando o meio escolhido pelo agente não é suficiente para a consumação do delito, pois, conforme se vê no caso dos autos, o supervisor de pagamento do FGTS/PIS da CEF, afirmou que nos casos de atestados de doença como câncer e HIV [AIDS] é procedimento padrão da CEF confirmar a sua autenticidade por fax junto ao hospital, inclusive, verificando o seu CRM e se trabalha no hospital. Quando não trabalha o pagamento é bloqueado imediatamente, enquanto a pessoa está aguardando no balcão [cfe. seu depoimento nos autos às fls. 14]. Repisamos que o acusado tentou efetuar o saque através de atestado médico, como sendo portador do vírus HIV. Neste caso, já é um procedimento padrão da CEF enviar fac-símile para o hospital e verificar se o médico trabalha lá. Assim, através do meio utilizado, tendo a CEF verificado que este médico não trabalhava no hospital e que portanto o atestado médico era falso, o pagamento foi "barrado" na hora, não, havendo nenhuma possibilidade do agente efetuar o saque, pois, o meio empregado foi inidôneo. Entendemos que, permissa vênia, a respeitável sentença merece ser reformada para absolver o acusado, em razão da configuração tentativa inidônea ou crime impossível, nos termos do art. 17 do Código Penal.

Pedidos alternativos. 2.a)- Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Insurge-se, por fim, o apelante, contra a parte da sentença que não determinou a substituição da pena privativa de liberdade em uma restritiva de direitos, sob o fundamento de que: "Em sendo o réu revel fica prejudicada a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos". Permissa venia, a impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito para o acusado revel não está expressamente determinada em lei. Portanto, como não há lei específica de direito material penal que contemple tal proibição, tenho que a proibição inserta na sentença fere o princípio da legalidade [art. 5º, inc. II, da CF/88]. O STF já decidiu que a revelia não é meio idôneo para obstaculizar o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Assim requer que a pena privativa de liberdade seja substituída por uma de multa ou por uma restritiva de direito, nos termos do § 2º do art. 44 do CPB e art. 5º, caput e incisos II, LIV e LV, todos da CF/88.

2.b)- Do direito de recorrer em liberdade. Acusado revel. A magistrada em sua decisão entendeu que o acusado revel não tem o direito de apelar em liberdade, determinando a prisão, inclusive, expedindo o mandado de prisão. O art.597 do CPP nos informa que a apelação terá efeito suspensivo, portanto, o acusado não poderá ser preso, pois a decisão da prisão fora realizada na sentença da qual cabe recurso com efeito suspensivo. Ora, se o réu respondeu o processo em liberdade, somente poderia ser decretada a sua prisão se houvesse a presença dos requisitos exigidos pelo art. 312 do CPP, e como se sabe, a revelia não está entre esses requisitos. Portanto, não é fundamento idôneo para justificar a segregação do acusado, pois, não é compatível com o princípio da liberdade e da presunção de inocência, além de ensejar execução provisória da pena. O acusado tem o direito de recorrer em liberdade até a decisão final do processo penal, nos termos do art. 5º, caput e inciso LVII da CF/88 e arts. 387, § único e 597, ambos do CPP.

Com as contrarrazões (fls. 190/194), vieram os autos a esta E. Corte Regional, onde o parecer da Ilustre Procuradora Regional da República (fls. 199/202 e verso), foi pela manutenção da r. sentença condenatória e opinou pela não concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por outro motivo, qual seja, embora o réu preencha os requisitos do art. 44, incisos I e II do CP, o acusado ostenta maus antecedentes [reiteração criminosa] que impedem a substituição ora pretendida. E ainda, quanto ao pedido de revogação da prisão preventiva decretada, não há de ser conhecido, por ausência de interesse superveniente, ante a concessão do HC por esta C. Quinta Turma deste Egrégio Tribunal que determinou a soltura do réu e competente expedição do contramandado de prisão. E por fim, requereu que fosse fixado por esta E. Corte Regional, de ofício, o regime inicial de cumprimento de pena, uma vez que a r. sentença condenatória se omitiu neste ponto [fls.199/202 e verso].

O feito foi submetido à revisão, na forma regimental.

É O RELATÓRIO.

A EXMA. SRA. DRA. JUÍZA CONVOCADA TÂNIA MARANGONI:

Consta dos autos que o réu PEDRO APARECIDO PARAVANI, em 23 de maio de 2008, apresentou perante a agência da Caixa Econômica Federal do Jabaquara, nesta capital, atestado médico e exame laboratorial falsos, que afirmavam ser o réu portador de HIV [AIDS], com o intuito de realizar o saque do PIS - Programa de Integração Social e o crime não se consumou porque a fraude foi descoberta pelos funcionários da CEF , que verificaram junto ao hospital Santa Marcelina e obtiveram a informação de que dos arquivos do nosocômio não constavam atendimentos ou internações em nome do réu, além do que os médicos que assinaram o atestado e o exame não integravam o quadro de profissionais daquela entidade hospitalar.

Verifica-se que a autoria e a materialidade do delito restaram devidamente comprovadas pelo Boletim de Ocorrência [fls.03/05], pelo Auto de Exibição e Apreensão dos documentos contrafeitos [fl.06] em poder do réu, ora apelante, utilizada perante a agência da CEF para a tentativa de realização do saque do PIS e ainda por meio do ofício enviado pelo nosocômio à Delegada da Polícia Federal confirmando a inautenticidade dos atestados, laudos/resultados dos exames [fls.64/65] e, por fim, por meio da própria confissão do réu e do depoimento da testemunha prestado em juízo.

Na única oportunidade em que foi ouvido perante a autoridade policial o apelante afirmou ter adquirido os documentos falsos [atestado médico e resultado de exame laboratorial com diagnóstico de HIV, supostamente emitidos pela entidade filantrópica - hospital Santa Marcelina] na praça da Sé, mediante o pagamento de R$50,00 [cinqüenta reais], confessando que em posse desses documento dirigiu-se à agência da CEF no Jabaquara para realizar o saque do PIS dado que passava por dificuldades financeiras.

A prova documental carreada aos autos bem como a prova testemunhal confirmam, de forma precisa e harmônica, a ocorrência dos fatos narrados na denúncia e a responsabilidade penal do apelante. Confira-se a confissão do réu em seu interrogatório na fase inquisitiva, constante a fl. 10 dos autos, in verbis :

O testemunho de Maurício Antônio Doro Leal (gravação em mídia eletrônica de fl.114), bancário, confirma, por sua vez, a materialidade do delito, tendo reconhecido em juízo a sua assinatura aposta no boletim de ocorrência de fls.03/05, in verbis:

Embora o réu não tenha comparecido em Juízo para se defender, no seu interrogatório colhido na fase policial confessou que esteve presente na agência da Caixa Econômica Federal do Jabaquara/SP, em posse de documentos médicos que sabia serem falsos [atestado médico e exame laboratorial com diagnóstico de AIDS] que foram adquiridos por ele na Sé, com o único escopo de receber vantagem econômica indevida - levantamento do PIS, o que demonstra a existência do dolo relativamente ao delito que lhe foi imputado.

1. Do crime impossível:

Não merece acolhida a tese sustentada pela combativa Defensoria Pública da União no sentido de que as medidas tomadas pelo servidor da CEF para se certificar da idoneidade dos documentos apresentados tornou impossível a consumação do delito.

Tal situação não ocorreu no caso dos autos, pois não houve inidoneidade absoluta do meio empregado para a prática do estelionato, tanto que o servidor não reconheceu de imediato a falsidade do documento que lhe foi apresentado, só constatando a sua irregularidade após ter realizado as diligências necessárias nesse sentido [sondagem junto ao hospital], não se tratando, portanto, de falsificação grosseira que impossibilitaria a prática do crime.

O que ocorreu de fato é que a ação delituosa do réu só não se consumou por circunstâncias alheias a sua vontade, dado que o servidor da CEF desconfiou da autenticidade do documento e enviou um fax à entidade filantrópica - hospital Santa Marcelina, entidade que supostamente teria emitido os documentos médicos, para certificar-se de sua autenticidade, estando configurada a tentativa de estelionato, pois o acusado adentrou a fase executória do crime, não tendo ele se concretizado, como já dito, por circunstâncias alheias a sua vontade.

Conforme ressalta a Ilustre Representante do Ministério Público Federal, em suas contrarrazões ao apelo interposto:

Percebe-se, assim, que o agente praticou todos os atos necessários à consumação do delito, o que só não ocorreu por interferência externa, consistente nas diligências efetuadas pelo servidor da Caixa Econômica Federal que desconfiou da autenticidade da documentação.

Oportuno transcrever, sobre o tema, precedentes do Colendo STJ e de nossas E. Cortes Regionais:

Assim, provadas a autoria e a materialidade do delito e estando presente o elemento subjetivo do tipo (dolo), impõe-se a condenação do réu, nos termos do artigo 171, parágrafo 3º, c.c. art. 14, inciso II ambos do Código Penal.

2. Pedidos alternativos:

2.a)- Pedido de substituição da pena privativa de liberdade: a Defensoria Pública da União insurge-se, alternativamente, em caso de confirmação da condenação, quanto a não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois, a juíza sentenciante não determinou a substituição pela pena alternativa, sob o fundamento de se tratar de réu revel.

No que diz respeito ao pedido da defesa de substituição da pena privativa de liberdade imposta, verifico que razão assiste a combativa defesa do réu.

A parte da sentença ora atacada foi vazada sob os seguintes argumentos:

Pois bem. No que diz respeito ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade imposta, entendo que razão assiste à Defesa.

As circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal não são favoráveis ao réu, que possui antecedentes criminais; no entanto, o quantum da pena imposta permite a substituição conforme estabelecido no artigo 44, do Código Penal, não encontrando respaldo legal a vedação à substituição da pena privativa de liberdade pelo simples fato de ser o réu revel, conforme decidiu a magistrada em Primeiro Grau de Jurisdição.

O mesmo fundamento (a revelia do réu) não justifica o decreto de prisão preventiva, visto tratar-se medida de caráter excepcional, cuja decretação deve estar necessariamente amparada na demonstração de fatos concretos hábeis a justificar a segregação cautelar, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência e dos requisitos legais previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal.

E o fato de o réu estar respondendo criminalmente a outros processos não implica no reconhecimento de que possua antecedentes criminais, dado que não houve o trânsito em julgado de decisão condenatória em nenhum deles.

Considerando que o montante da pena é inferior a 04 (quatro) anos e o delito não foi cometido com utilização de violência ou grave ameaça e, ainda, não sendo o réu reincidente, atenta ao disposto no § 2º do artigo 44 do Código Penal repressivo, substituo a pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade pelo mesmo tempo de duração da pena privativa de liberdade imposta, em favor de entidade beneficente a ser designada pelo Juízo da Execução Penal.

Uma vez confirmada a sentença condenatória e a correta aplicação da pena, cumpre avaliar a fixação do regime imposto ao réu, pois, a r. sentença se omitiu neste ponto, como bem colocado pela Douta Procuradora Regional da República de 2ª grau, em seu parecer a fl.202-verso.

Com a substituição da pena corporal por uma pena alternativa, determino, de ofício, o cumprimento da pena em regime aberto, o que retribui de forma mais adequada a ofensa ao bem jurídico tutelado, bem como possibilita, de forma mais apropriada, a ressocialização do apelante, atendendo, desse modo, aos objetivos da pena.

2.b)- Pedido de revogação da prisão preventiva decretada em primeiro grau:

O pedido de revogação da prisão preventiva decretada na r. sentença perdeu o objeto em razão da impetração do Habeas Corpus nº 0009371-80.2001.4.03.000/SP (Relatora Desembargadora Federal RAMZA TARTUCE) no qual foi concedido , em sede de liminar, o direito do réu de recorrer em liberdade, revogando a prisão preventiva decretada e determinando a expedição do competente contramandado de prisão [conforme informações nos autos às fls. 161/167 e 170].

Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso da Defensoria Pública da União em favor de PEDRO APARECIDO PARAVANI, apenas para substituir a pena privativa que lhe foi imposta por uma pena restritiva de direitos, tal como consignado no voto, e, de ofício, determinar o cumprimento da pena em regime aberto. Mantida quanto ao mais a decisão de primeiro grau.

É COMO VOTO.