Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conceder em parte a ordem, tão somente para que seja concedida à defesa do paciente a reabertura de prazo para apresentação de resposta à acusação, nos termos do artigo 396 e seguintes do Código de Processo Penal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Pierpaolo Cruz Bottini, Igor Sant'Anna Tamasauskas, Ana Fernanda Ayres Dellosso, Rossana Brum Leques e Débora Cunha Rodrigues, em favor de JONAS JAMIL LESSA LOPES, contra ato do MM. Juiz Federal da 1ª Vara Federal de Ourinhos-SP, objetivando a aplicação do artigo 89 da Lei 9.099/1995; ou, sucessivamente, caso considerada a majorante da qualidade de funcionário público, que seja oportunizada a apresentação de defesa prévia na forma do artigo 514 do CPP; ou, ainda sucessivamente, seja dada oportunidade de apresentação de resposta à acusação, nos termos do artigo 396 do CPP. Em sede de liminar, pedem seja sustado o trâmite processual em relação ao paciente.

Alegam os impetrantes que o paciente figura como réu na ação penal nº 0004340-76.2007.403.6125, na qual é acusado da prática do crime de falsidade ideológica, tipificado no artigo 299 do CP, em concurso de pessoas.

Alegam ainda os impetrantes que, após a citação, a Defesa se manifestou quanto à ausência de oferta da suspensão condicional do processo, tendo o MPF se manifestado pela negativa, apontando a incidência da majorante de funcionário público, tendo então a Defesa pleiteado a aplicação do benefício ou, alternativamente, a emenda da denúncia com abertura de prazo para oferecimento de defesa nos termos do artigo 514 do CPP.

Afirmam os impetrantes que então o Juízo impetrado indeferiu todos os pedidos formulados e tomou a primeira petição como resposta à acusação, aduzindo estar precluso seu prazo para apresentação de testemunhas.

Sustentam os impetrantes a ocorrência de constrangimento ilegal, em decorrência da nulidade por inobservância das formalidades legais essenciais, por: a) ausência de oferta de suspensão condicional do processo; b) necessidade de emenda da denúncia e ausência de notificação prévia; c) afronta ao devido processo legal e ao direito à ampla defesa.

Argumentam os impetrantes que diante a qualificação jurídica indicada pela própria acusação, artigo 299 do CP, imperiosa a aplicação da suspensão condicional do processo, sendo que a denúncia não indicou, em momento algum, a incidência do parágrafo único do referido artigo, o que justificou o não oferecimento da proposta. Argumentam que deveria o Magistrado aplicar, por analogia, o artigo 28 do CPP, ou ao menos determinar a emenda da denúncia e a reabertura do prazo para resposta e, ao invés disso, concluiu pela preclusão desse direito.

Argumentam ainda os impetrantes que o novo elemento inserido pela acusação foi justamente a qualidade de funcionário público e, havendo previsão de aumento de pena, imperiosa a observância do artigo 514 do CPP, ainda que a denúncia se embase em procedimento investigatório prévio.

Sustentam também os impetrantes que não poderia o Juízo declarar precluso o direito de apresentar defesa prévia e arrolar testemunhas, em contrariedade aos artigos 396 e 396-A, §2º do CPP. Argumentam que a defesa prévia não foi apresentada, tendo a manifestação da Defesa pleiteando a aplicação do artigo 89 da Lei 9.099/1995 sido expressa ao indicar que a mesma não tinha caráter de defesa preliminar, requerendo ainda a reabertura do prazo.

Requisitadas informações à autoridade impetrada (fls. 102/103), foram prestadas às fls. 107/110 e 174/181, instruídas com os documentos de fls. 111/163 e 182/285.

A liminar foi deferida em parte, apenas para que seja concedida à defesa do paciente a reabertura do prazo para apresentação de resposta à acusação, nos termos do artigo 396 e seguintes do Código de Processo Penal (fls.165/169).

O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do DD. Procurador Regional da República Marcelo Moscogliato, opinou pela concessão parcial da ordem, confirmando-se a decisão liminar proferida (287290).

É o relatório.

Apresento o feito em mesa.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

A ordem é de ser deferida em parte.

A denúncia oferecida em desfavor do paciente, dando-o como incurso no artigo 299 do Código Penal, é de seguinte teor:

Depreende-se da narrativa da denúncia a exposição dos fatos delituosos de maneira clara e objetiva, com narração dos elementos essenciais e circunstanciais que lhes são inerentes, atendendo aos requisitos descritos no artigo 41 do Código de Processo Penal.

No caso dos autos, a denúncia é clara em narrar que o paciente praticou a conduta delituosa na qualidade de gerente do Banco da Terra.

O Fundo de Terras e da Reforma Agrária - Banco da Terra é um programa instituído pela LC 93/1998 com a finalidade de financiar programas de reordenação fundiária e de assentamento rural, com parte dos recursos oriundo do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, ou seja, com aplicação de recursos públicos federais.

A gestão financeira do Fundo de Terras e da Reforma Agrária ficou a cargo do BNDES e foi criado como órgão gestor do Fundo o Conselho Curador do Banco da Terra (formado pelos Ministros de Estado do Desenvolvimento Agrário, que o presidirá, da Agricultura e do Abastecimento, do Planejamento, Orçamento e Gestão, do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, da Fazenda, do Meio Ambiente, do Esporte e Turismo, pelo Presidente do BNDES, pelo Presidente do INCRA, por dois representantes dos potenciais beneficiários do Banco da Terra, a serem convidados pelo Presidente do colegiado) consoante Decreto nº 3.475 de 19.05.2000, vigente ao tempo dos fatos.

Assim, para fins penais, o paciente é equiparado a funcionário público.

É assente na jurisprudência que, na ação penal, o réu defende-se dos fatos narrados na denúncia, e não da qualificação jurídica a eles atribuída pelo órgão da acusação (STF, Pleno, HC 70620-DF, Dj 24.11.2006 p.63).

A princípio, a capitulação jurídica dada na denúncia determina o parâmetro para eventual a proposta de suspensão condicional do processo. No entanto, no caso em tela sequer haveria necessidade de emenda da inicial, pois a conduta está suficientemente narrada com todas as suas circunstâncias, o que também não impede que a Acusação adite a denúncia a qualquer tempo, como o fez à fl. 4708 dos autos principais (fl. 53 da impetração).

Quanto ao pedido de nulidade por ausência de notificação prévia, não assiste razão aos impetrantes.

É certo que, em se tratando de crime praticado por funcionário público, "é desnecessária a resposta preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal, na ação penal instruída por inquérito policial" (STJ, Súmula nº 330).

No caso concreto, as investigações iniciaram-se através de procedimento investigatório criminal instaurado pela Procuradoria da República, no qual houve a oportunidade de ampla defesa, conforme se verifica das informações da DD. Autoridade impetrada (cfr fl. 110).

A alegação dos impetrantes, feita em petição protocolada após a juntada aos autos do parecer da Procuradoria Regional da República, de que não houve oportunidade de manifestação do impetrante no procedimento investigatório criminal, não merece ser conhecida. Em primeiro lugar, porque nada foi alegado nesse sentido na petição inicial da impetração. E, em segundo lugar, porque não demonstraram os impetrantes o desacerto das informações do Juízo impetrado, não havendo nos autos cópia da íntegra do procedimento investigatório.

Assim, a prévia notificação do acusado para a apresentação de defesa preliminar prevista no artigo 514 do Código de processo Penal, revela-se prescindível.

Cumpre ressaltar que os impetrantes não demonstraram efetivo prejuízo, a ensejar a anulação do ato, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal. Nesse sentido situa-se o entendimento jurisprudencial:

No sentido de que a defesa preliminar de que trata o artigo 514 do Código de Processo Penal não se aplica quando a denúncia é instruída com o inquérito policial - a tanto equivalendo, por analogia, o procedimento investigatório conduzido pelo Ministério Público - situa-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Quanto ao pedido de reabertura de prazo para oferecimento de resposta à acusação e arrolamento de testemunhas por afronta ao devido processo legal e ao direito à ampla defesa pela declaração, verifico que assiste razão aos impetrantes.

A princípio, não cabe à parte fazer ressalvas ou apresentar questões de ordem no curso do processo. Contudo, verifico que a defesa apresentou questão relevante, considerado que a capitulação legal descrita na denúncia comportava, em tese, o benefício da suspensão condicional do processo.

Assim, não vislumbro intuito protelatório por parte da defesa porque, em tese, o pedido era cabível.

E, no caso dos autos, a denúncia em nenhum momento fez referência ao parágrafo único do artigo 299 do Código Penal. Instado a se manifestar sobre o requerimento do réu de aplicação da suspensão condicional do processo, nos termos do artigo 89 da Lei nº 9.099/1995, o Ministério Público Federal peticionou:

A manifestação do MPF tem, inequivocamente, natureza de aditamento à denúncia, para corrigir a capitulação legal inicialmente dada.

Ao acatar a manifestação do MPF, o Juízo impetrado, na verdade recebeu o aditamento à denúncia. E, assim, caberia ao Juízo determinar a reabertura de prazo para que a defesa apresentasse a defesa por escrito, nos termos do artigo 396 do CPP, sob pena de irreparável prejuízo à ampla defesa.

Por estas razões, confirmando a liminar, concedo em parte a ordem tão-somente para que seja concedida à defesa do paciente a reabertura de prazo para apresentação de resposta à acusação, nos termos do artigo 396 e seguintes do Código de Processo Penal.

É como voto.