Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, denegar a ordem, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA (Relator):

Trata-se de Habeas Corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de AUDIA AUDETTE ABENA LINKERS, natural de Suriname, contra ato do MM. Juiz Federal da 6ª Vara de Guarulhos/SP, que denegou à paciente o direito de recorrer em liberdade da sentença condenatória, proferida nos autos nº 0005955-80.2011.403.6119.

Alega a impetrante que a paciente foi denunciada como incursa no artigo 33 c.c. artigo 40, I, da Lei 11.343/2006 e condenada à pena de 4 anos, 8 meses e 21 dias de reclusão, em regime inicial semi-aberto, e 470 dias-multa.

Sustenta a impetrante que a condição de estrangeiro que não possui vínculos com o distrito da culpa não pode justificar a negativa do direito de recorrer em liberdade. Argumenta que, ao ser declarada a inconstitucionalidade da expressão "liberdade provisória" do artigo 44 da Lei 11343/06, passou a ser possível a concessão do benefício ao crime de drogas.

Sustenta ainda a impetrante inexistência dos requisitos para a prisão cautelar, pois o delito não foi praticado com violência ou grave ameaça e não houve indicação de circunstância pessoal desfavorável para supor que a paciente voltará a delinqüir, que a paciente é primaria e tem bons antecedentes e não há provas de que se dedique à prática reiterada de condutas criminosas.

Requer a impetrante, liminarmente, a concessão do direito à paciente de recorrer em liberdade. Ao final, pretende a confirmação da liminar. Subsidiariamente, requer a fixação de outras medidas cautelares diversas da prisão.

A liminar foi indeferida às fls. 42/43.

Requisitadas informações às fls.43, foram prestadas às fls.47/47v, instruídas com os documentos de fls. 48/64.

O Ministério Público Federal, em parecer de fls.67/77, da lavra do DD. Procurador Regional da República Osvaldo Capelari Junior, opinou pela denegação da ordem de Habeas Corpus.

É o relatório.

Apresento o feito em mesa.

Adoto o entendimento atualmente prevalente nesta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região no sentido do cabimento do habeas corpus para pleitear o direito de apelar em liberdade (HC 0009654-06.2011.403.0000, Relator Des. Federal Johonsom di Salvo, j. 19/07/2011, DJe 27/07/2011; HC 0026283-55.2011.403.0000, Relator Des. Federal José Lunardelli, j. 22/11/2011, DJe 02/12/2011.

A ordem é ser denegada.

Quanto ao pedido de apelar em liberdade, observo que a decisão que o negou à paciente foi devidamente fundamentada, fazendo inclusive expressa referência ao fato de permanecerem presentes os motivos que haviam determinado a anterior decretação da prisão preventiva (fls. 29):

O preenchimento dos requisitos da prova da materialidade e da autoria delitiva imputadas à paciente pode ser extraído da própria condenação de primeiro grau, dando-a como incursa nas penas do artigo 33 c.c. artigo 40, I, da Lei 11.343/2006.

É certo que o Supremo Tribunal Federal, no HC 104339, julgado em 10/05/2012, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade da expressão "e liberdade provisória", constante do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006 ("Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos" (Informativo STF nº 665).

Contudo, no caso dos autos, a declaração de inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória no crime de tráfico de drogas não beneficia a paciente, porquanto o Juízo a quo não se valeu apenas da referida norma para fundamentar a prisão, mas também da circunstância de que a paciente respondeu presa ao processo.

E, no sentido de que não tem direito de apelar em liberdade o réu que, justificadamente, respondeu preso ao processo situa-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

E o decreto de prisão não está fundado exclusivamente na condição do paciente de estrangeiro não residente no Brasil, mas na existência de circunstâncias concretas que indicam a necessidade de manutenção da prisão, a fim de assegurar a aplicação da lei penal, bem como para conveniência da instrução criminal. Nesse sentido:

Como se vê dos autos, a paciente, cidadã surinamesa sem vínculos com o Brasil, foi presa quanto estava prestes a embarcar para Lisboa/Portugal, havendo, portanto, fundado receito de que, solta, não permanecerá no país, sendo de rigor a prisão cautelar para assegurar a aplicação da lei penal.

Por estas razões, denego a ordem.

É como voto.