Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para majorar a pena privativa de liberdade de Cleiton Diego de Oliveira Martins para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 583 dias-multa e, por maioria, majorar a pena privativa de liberdade de Nelson Roberto Junior para 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão em regime semiaberto e ao pagamento de 641 dias-multa, tudo nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, acompanhado pelo voto da Desembargadora Federal Vesna Kolmar, vencido neste ponto o Juiz Federal Convocado Márcio Mesquita que, de ofício, afastava a aplicação da agravante do art. 62, IV, do Código Penal, com relação ao réu Nelson, fixando sua pena em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Prosseguindo, a Turma, por unanimidade, decidiu determinar a expedição de ofício à Vara das Execuções Criminais e a expedição dos mandados de prisão após o trânsito em julgado. Declarará voto o Juiz Federal Convocado Márcio Mesquita.

O Juiz Federal Convocado MÁRCIO MESQUITA:

Trata-se de apelação da Acusação contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Presidente Prudente/SP, que condenou NELSON ROBERTO JUNIOR à pena de 2 (dois) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 427 (quatrocentos e vinte e sete) dias-multa e CLEITON DIEGO DE OLIVEIRA MARTINS à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dez dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa, como incursos no artigo 33, caput, c.c. artigo 40, I, da Lei 11.343/2006, substituídas as penas privativas de liberdade por duas penas restritivas de direitos.

O feito foi levado a julgamento na sessão de 07/05/2013. Em seu voto, o E. Relator Juiz Federal Convocado Paulo Domingues deu parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para majorar as penas privativas de liberdade impostas a NELSON em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e ao pagamento de 641 dias-multa e para CLEITON para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa, ambos em regime inicial semiaberto e afastar a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, no que foi acompanhado pela E. Desembargadora Federal Vesna Kolmar.

Acompanhei o E. Relator, pelas razões expendidas no seu voto, para afastar a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, §4º da Lei 11.343/06, fixar o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Com a devida vênia, ousei divergir da douta maioria para afastar de ofício a circunstância agravante do artigo 62, inciso IV, do Código Penal, aplicada na dosimetria da pena do réu NELSON, fixando sua pena em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Passo a expor as razões da divergência.

Na segunda fase da dosimetria da pena, quanto à circunstância agravante da prática do crime mediante paga ou promessa de recompensa, a sentença assim ponderou (fls. 287 verso):

No entanto, entendo que mencionada agravante não incide no tráfico de drogas, pois o motivo de lucro fácil integra-se ao tipo, porque a intenção de lucro é ínsita ao comportamento delituoso no crime de tráfico.

Nesse sentido situa-se o entendimento desta Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

Logo, de ofício, afasto a incidência da agravante da prática do crime mediante paga ou promessa de recompensa.

Assim, a pena-base de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa fica mantida na segunda fase à míngua de atenuantes e agravantes, e na terceira fase aumentada em 1/6 (um sexto) por força da causa de aumento da transnacionalidade, resulta na pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, mantido o valor unitário mínimo.

Pelo exposto, pelo meu voto dou parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para afastar a causa de diminuição do artigo 33, §4º da Lei 11.343/06 e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e, de ofício, afasto a circunstância agravante do artigo 62, inciso IV do Código Penal da pena do réu NELSON, fixando a pena definitiva de cada réu em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semi-aberto, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

É o voto.

Trata-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face da r. sentença de fls. 282/290 proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 1ª Vara Federal de Presidente Prudente/SP, que condenou Nelson Roberto Junior e Cleiton Diego de Oliveira Martins como incursos às penas do artigo 33, "caput", c/c artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Nelson Roberto Junior foi condenado à pena de 2 (dois) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão e 427 (quatrocentos e vinte e sete) dias-multa e Cleiton Diego de Oliveira Martins foi condenado à pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dez dias de reclusão e 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa. Foi determinado o regime de cumprimento de pena inicial aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, "c" do Código Penal, para ambos os réus. O valor de cada dia-multa foi fixado à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, devidamente atualizado.

Determinou-se ainda, a substituição das penas privativas de liberdade por duas penas restritivas de direito para cada réu, a serem indicadas pelo Juízo da Execução, consistentes em prestação pecuniária no valor de 2 (dois) salários-mínimos à entidade pública ou privada com destinação social e prestação de serviços à comunidade pelo tempo de duração da pena priva de liberdade substituída.

O Juízo a quo autorizou a incineração da droga apreendida e determinou o perdimento do veículo Pajero Sport placas HNI-1872 (clonado- apreensão à fl. 13) e dos aparelhos de telefones celulares apreendidos à fl.21, em favor da União, bem como a sua posterior reversão ao FUNAD- Fundo Nacional Antidrogas, nos termos do artigo 63 da Lei nº 11.343/2006 c/c artigo 91, inciso II, "a" do Código Penal.

Apela o Ministério Público Federal para requerer a reforma da sentença. Em suas razões recursais de fls. 296/303, pugna, em síntese:

a) pela não aplicação da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, em razão do não preenchimento dos requisitos legais, ou subsidiariamente, a sua fixação no patamar de diminuição mínimo;

b) a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena;

c) a não aplicação da substituição da pena restritiva de liberdade por penas restritivas de direitos.

Contrarrazões apresentadas pela defesa às fls. 340/346.

A Procuradoria Regional da República da 3ª Região ofertou parecer da lavra da Dra. Rosane Cima Campiotto opinando pelo provimento do recurso (fls. 358/364).

É o relatório.

À revisão.

Nelson Roberto Junior e Cleiton Diego de Oliveira Martins foram condenados como incursos nas penas do artigo 33, "caput" c.c artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006, c.c artigo 29, "caput" e artigo 62, I e IV, ambos do Código Penal.

Consta da denúncia, que no dia 13 de fevereiro de 2011, por volta das 15 horas, na Rodovia SP 613, acesso 079, Km, município de Rosana/SP, os acusados conduziam o veículo Pajero Sport, placas HNI-1872-Belo Horizonte-MG, quando receberam a ordem de Policiais Militares para estacionar o veículo, ocasião em que o chocaram contra uma guarita de segurança e o abandonaram, empreendendo fuga.

No interior do veículo, foram encontrados 215 (duzentos e quinze) invólucros, denominados "tijolos", com a substância entorpecente Cannabis Sativa Linneu, vulgarmente conhecida como maconha e um envelope, com pequena porção dessa mesma substância entorpecente.

Após a realização de diligências policiais, os acusados foram encontrados hospedados em um hotel no município de Rosana/SP, ocasião em que confessaram aos policiais que a droga era proveniente de Pedro Juan Caballero no Paraguai, e estava sendo levada para as proximidades de Presidente Prudente/SP.

O recurso interposto diz respeito apenas à dosimetria da pena.

Com relação ao acusado Nelson Roberto Junior o juízo "a quo" fixou a pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, aplicou a circunstância agravante prevista no artigo 62, inciso IV do Código Penal pelo fato do crime ter sido praticado com a promessa do pagamento da quantia de R$500,00 (quinhentos reais), de maneira que a pena restou majorada para 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 550 dias-multa.

Na terceira fase, aplicou-se a causa de aumento relativa à internacionalidade do delito, no patamar de 1/6, restando a pena fixada em 6 anos e 5 meses de reclusão e 641 dias-multa.

Por fim, o Juízo "a quo" entendeu por aplicar a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 no patamar de 2/3, sob o fundamento de que o acusado é primário, possui bons antecedentes e não haveria prova de sua dedicação as atividades criminosas ou de integrar organização criminosa, restando a reprimenda corporal definitivamente fixada em 2 (dois) anos, 1(um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão e 427 dias-multa.

Com relação ao acusado Cleiton Diego de Oliveira Martins, fixou-se a pena-base no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda fase foi mantida a pena nesse patamar, uma vez que verificado o concurso entre a atenuante da menoridade e a agravante do artigo 62, inciso IV do Código Penal.

Na terceira fase, houve o aumento da reprimenda no patamar de 1/6 tendo em vista a causa de aumento decorrente da transnacionalidade do delito, majorando-se a pena para 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.

Por fim, aplicou-se a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3, assim justificada pelo fato do acusado ser primário, ostentar bons antecedentes e não haver prova de que o mesmo se dedicasse a atividades criminosas ou integrasse organização criminosa, o que resultou na pena definitiva de 1 (um) ano, 11(onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 388 dias-multa.

Assiste razão à acusação.

Embora os acusados não registrem antecedentes criminais, como mencionou a sentença, não se encontram preenchidos os requisitos relativos à dedicação a atividades criminosas e integração em organização criminosa, a justificar a diminuição da pena nos termos do artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3.

Do exame dos autos, depreende-se que os acusados aceitaram a incumbência a mando de terceiro, de efetuar o transporte de 196,313 Kg (cento e noventa e seis quilos e trezentos e treze gramas) da substância entorpecente vulgarmente conhecida como "maconha", desde Nova Andradina-SP até imediações de Presidente Prudente-SP, para entregá-la a destinatário desconhecido, sob a promessa de receberem o pagamento da quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais).

Não parece lógico que o agente que aceite a incumbência de transportar droga, com intuito de lucro, não se dedique a atividades criminosas ou mesmo não integre efetivamente uma organização criminosa. A conduta daquele que age transportando a droga, pressupõe a existência de uma organização criminosa com diversos membros, cada qual com funções específicas.

Ademais, a elevada quantidade de droga apreendida em poder dos acusados, bem como a utilização para seu transporte de veículo de elevado valor econômico (um veículo Pajero Sport fabricado no ano de 2009) fornecido pelo mandante do serviço, são condições que denotam a existência de certo grau de confiança para a execução da empreitada criminosa.

Não parece que o delito perpetrado esteja desvinculado do bojo de uma organização criminosa, pois quem se propõe a fazer ingressar em território brasileiro, farta quantidade de droga proveniente do Paraguai, com toda a certeza não a entregaria para transporte em mãos de pessoas inexperientes e despreparadas, de modo que a participação dos acusados revelou-se imprescindível para a conclusão da atividade criminosa, ou seja, levar a droga até seu destino final.

Assim, observo não ser cabível a aplicação desse benefício previsto no §4º do art.33 da Lei nº 11.343/06 ao caso em análise, sobretudo considerada a natureza do entorpecente (maconha), a elevada quantidade apreendida e sua potencialidade em atingir e causar graves prejuízos à saúde pública a um elevado número de usuários.

Nesse sentido, a jurisprudência do STF vem reconhecendo a quantidade de droga e as circunstâncias em que cometido o delito de tráfico para fins de afastamento do benefício do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06: "HC 111954, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 10/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-082 DIVULG 26-04-2012 PUBLIC 27-04-2012; HC 107605, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-085 DIVULG 02-05-2012 PUBLIC 03-05-2012; HC 103118, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 20/03/2012, DJe-073 DIVULG 13-04-2012 PUBLIC 16-04-2012."

Dessa forma, com relação ao acusado Nelson Roberto Junior, retifico a dosimetria da pena, para afastar a aplicação da causa de diminuição do artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, de maneira que resta definitivamente fixada em seu desfavor a pena privativa de liberdade de 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 641 (seiscentos e quarenta e um dias-multa).

Com relação ao acusado Cleiton Diego de Oliveira Martins, nos mesmos moldes, excluída essa causa de diminuição, a pena corporal definitiva resta fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Pleiteia a acusação a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, no entanto, observo que assiste aos acusados o direito de iniciar o cumprimento no regime semiaberto, tendo em vista as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal.

Nesse sentido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n.º 111840, em 27 de junho de 2012, deferiu, por maioria, a ordem e declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, considerando cabível e pertinente a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.

Mantido o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na data dos fatos, devidamente atualizado.

Por consequência, fica afastada a substituição da pena corporal por duas penas restritivas de direitos, uma vez que o novo patamar determinado para a reprimenda corporal mostra-se incompatível com os requisitos do artigo 44 do Código Penal.

Por tais fundamentos, dou parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para majorar as penas privativas de liberdade impostas a Nelson Roberto Junior em 6 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e ao pagamento de 641 dias-multa e para Cleiton Diego de Oliveira Martins para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa, ambos em regime semiaberto.

Expeça-se ofício à Vara das Execuções Criminais informando a alteração das penas e expeçam-se mandados de prisão após o trânsito em julgado.

É o voto.